臺灣高等法院臺中分院九十三年度上更(一)字第九六號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十三年度上更(一)字第九六號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 被　　　告　辛○○ 共　　　同選任辯護人　己○○律師右上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十年訴字第二二八號，中華民國九十一年七月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八三七四號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告乙○○係民國（下同）七十九年三月一日起至八十七年二月底止之臺中縣外埔鄉鄉長，負責綜理該鄉公所行政業務，係依據法令從事公務之人員。緣被告乙○○於八十五年擔任外埔鄉長期間，曾以「臺中縣外埔鄉基層建設改善村里道路工程」等名義，向前臺灣省政府爭取並獲得經費補助興辦「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「水美、六分村等道路改善工程」及「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等五件工程，而臺中縣外埔鄉公所並分別於八十五年十二月五日辦理「永豐、六分村等排水改善工程」及「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、八十五年十二月十三日辦理「外埔鄉鎮市排水工程」、八十五年十二月十八日辦理「水美、六分村等道路改善工程」，及於八十六年三月十三日辦理「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等工程之發包施工。詎被告乙○○竟與其同居女友即被告辛○○基於共同從事公用工程發包之舞弊，以圖得自己不法利益之概括犯意，欲利用其擔任鄉長職務之便，以謀自己獲取上開五件公用工程之不法利益，然因其本人與被告辛○ ○均無實際工程施作之能力，又無任何土木包工業或營造廠之牌照可供參與投標，遂由其本人或被告辛○○代表其本人出面，陸續分別向蔡滄鋌與楊麗麗夫妻借用「高毅營造股份有限公司」（負責人楊麗麗）、向陳明宗借用「日信營造有限公司」（負責人陳明宗）及「易達土木包工業」（負責人為陳明宗之兄鄭永欽）、向王金生借用「金生土木包工業」（負責人王金生）、向陳金珠借用「大誠土木包工業」（負責人陳金珠）及「大展土木包工業」（負責人係陳金珠之合夥人楊幼嚴）、向張才生借用其再向邱張柔和轉借之「亞希亞營造股份有限公司」（負責人邱張柔和）及「久昌營造股份有限公司」（負責人為邱張柔和之兄張務本）等廠商之土木包工業或營造廠之公司登記執照及投標必備文件、印信等資料，再由被告乙○○自己批示指定前述廠商分別參加上開工程之比價，並指派外埔鄉公所建設課技士即被告丁○○、甲○○二人（業經本院前審維持原審法院無罪之判決確定），分別負責承辦前開工程業務，被告丁○○、甲○○二人遂利用其等承辦上開公用工程職務之便，分別協助被告乙○○、辛○○二人安排前開廠商圍標，並依被告乙○○之授意，分別以「高毅營造股份有限公司」名義標得上開五件工程，且在以該公司之名義標得上開五件工程後，再由辛○○將前開五件工程分別轉包予出借牌照之陳明宗、張才生及「建全土木包工業」之戊○○（負責人為戊○○母蔡姚初枝即被告乙○○之胞姊）施作，而被告乙○○利用職務指派被告丁○○、甲○○二人配合被告辛○○共同假借外埔鄉公所發包之「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「水美、六分村等道路改善工程」及「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等五件工程之舞弊及圖利情事經過如下： ①於八十五年間，被告乙○○以前開「臺中縣外埔鄉基層建設改善村里道路工程」名義，向臺中縣政府爭取地方建設補助經費，並經縣府於八十五年八月二日，以（八五）府財管字第一九五五○三號函，核定同意補助新臺幣（下同）三千萬元，其中包括「永豐、六分村等排水改善工程」之補助經費二百五十萬元。而被告乙○○於獲得此筆補助款，即指派由被告丁○○擔任本件工程之承辦人，被告丁 ○○隨即於八十五年十一月八日，簽陳預定於八十五年十二月五日，辦理該「永豐、六分村等排水改善工程」之比價開標，並請被告乙○○指定三家廠商參加比價，被告乙○○即於八十五年十一月十五日，在被告丁○○送批之簽呈中，親自填註「高毅營造股份有限公司（下稱高毅公司）」、「大誠土木包工業」及「日信營造有限公司（下稱日信公司）」等三家廠商參加本件工程之比價。而於開標之前即由被告乙○○、辛○○二人出面，向臺中市「高毅公司」負責人楊麗麗及其夫蔡滄鋌二人借用該「高毅公司」之公司登記證及投標必備資料、印信等文件，雙方並約定被告乙○○、辛○○二人必須支付共約得標工程金額百分之十借牌費予楊麗麗及蔡滄鋌二人。另外並由被告辛○○出面向外埔鄉「大誠土木包工業」負責人陳金珠，及「日信公司」負責人陳明宗二人，分別借用「大誠土木包工業」與「日信公司」兩家廠商之公司登記證及投標必備文件、印信等，參加本工程之比價陪標。而被告乙○○則於是項工程開標前親自核定並填寫底價為二百三十九萬八千二百元，且於八十五年十二月五日，在外埔鄉公所進行招標比價，是時亦僅由被告乙○○、辛○○二人所共同借用之「高毅公司」、「大誠土木包工業」及「日信公司」等三家廠商參加投標，並由被告乙○○、辛○○二人事先安排以低於上開工程底價差額四萬八千二百元之二百三十五萬元之價格，由「高毅公司」標得本工程。至於未得標之「大誠土木包工業」工程押標金二十四萬元，被告丁○○違背退還押標金之程序，直接將此筆押標金交由「大誠土木包工業」牌照借用人即被告辛○○領回。另「日信公司」之工程押標金部份，則係於開標前先由被告辛○○交付現金予陳明宗購買票據充當本件工程押標金，俟工程開標後，即由陳明宗親自向外埔鄉公所領回並兌換成現金後再交還予被告辛○○。後被告丁○○於八十五年十二月十四日，同意被告辛○○以假借之「高毅公司」名義與外埔鄉公所簽訂本件工程契約書，而於工程施作期間，被告丁○○亦明知被告辛○○並未實際施作工程，係轉包由「建全土木包工業」負責人蔡姚初枝之子戊○○施作，除不依營造業管理規則第三十一條借用營造登記證書之處罰規定，及第二十二條、第四十條及四十一條轉包限制之處分規定處理外，竟於八十六年三月十九日予以驗收通過，並於八十六年五月二日，同意被告辛○○以「高毅公司」名義，向外埔鄉公所辦理該工程驗收結算並領取工程款二百三十四萬二千九百六十元。 ②被告乙○○於八十五年間，先藉由「臺中縣外埔鄉基層建設改善村里道路工程」之名義，向臺灣省政府及臺中縣政府爭取地方建設補助經費五百萬元，用以興辦「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」，俟獲得此筆補助款後，被告乙○ ○即指派由被告丁○○擔任本工程之承辦人，被告丁○○隨即於八十五年十一月十八日，簽陳預定於八十五年十二月五日，辦理「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」之比價開標，並請被告乙○○指定三家廠商參加比價，被告乙○○ 即於八十五年十一月二十二日，在被告丁○○送批之簽呈中親自填註「高毅公司」、「基勝營造有限公司（下稱基勝公司）」及「易達土木包工業」等三家廠商參加本工程之比價，而於開標之前亦由被告乙○○、辛○○二人出面，借用「高毅公司」之投標必備文件、印信等資料，及由被告辛○○出面向「易達土木包工業」負責人鄭永欽之弟陳明宗借用「易達土木包工業」之投標必備文件、印信等資料以圍標本件工程。俟陳明宗向外埔鄉公所領取「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」之投標資料後，被告辛○○即將之取走，並自行製作以「易達土木包工業」名義投標本工程之標單資料，而工程押標金四十八萬元則由被告辛○ ○以現金先交付予陳明宗，再由陳明宗以「易達土木包工業」之名義購買票據充當押標金，另本工程之底價則由乙○○親自核定並填寫為四百七十八萬元。嗣於八十五年十二月五日，即在外埔鄉公所辦理開標，結果由被告乙○○、辛○○二人事先安排之「高毅公司」，以低於工程底價差額十八萬元之投標金額四百六十萬元得標，而未得標之「易達土木包工業」工程押標金於陳明宗領回後，即由陳明宗兌換成現金交還予被告辛○○收受。至於被告乙○○、辛○○二人以「高毅公司」之名義標得「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」後，乃將本件工程交予陳明宗施作，迄八十六年一月二十一日完工，同年月二十九日辦理驗收，而被告丁○○並於八十六年二月五日，讓被告辛○○以「高毅公司」名義，向外埔鄉公所領取工程款項計四百五十八萬一千八百七十四元。③被告乙○○於八十五年間，向臺灣省政府住宅及都市發展局爭取補助款項，並於八十五年九月三十日，獲臺灣省政府住宅及都市發展局以八五住都環字第○七六四四四號函，通知外埔鄉公所同意備查該公所辦理「外埔鄉鎮市排水工程」預算書，並核定補助金額為五百七十六萬元後。被告乙○○即指派由被告丁○○擔任本工程之承辦人，而因本工程總造價超過五百萬元，依規定必須辦理公告招標，被告丁○○乃於八十五年十月十七日，簽陳本工程定於八十五年十一月二十六日至八十五年十二月十一日辦理公告，並預定於八十五年十二月十三日辦理開標等情予被告乙○○核示，被告乙○○即於八十五年十一月一日批示核可，並於開標前親自核定且填寫該工程底價為五百四十八萬元，而於開標之前亦由被告乙○○ 、辛○○二人出面，借用「高毅公司」之投標工程必備文件、印信等資料，以參與是項工程之投標，嗣於八十五年十二月十三日，在外埔鄉公所辦理開標之結果，即由被告乙○○、辛○○二人事先安排之「高毅公司」，以低於核定底價差額三萬元之投標金額五百四十五萬元得標，被告丁○○仍予以開標且決標完成。被告丁○○且於八十六年二月十四日工程完工後，隨即於八十六年三月十九日予以驗收通過，並同意被告辛○○於八十六年五月二十八日，以「高毅公司」之名義領得本件工程款項計五百四十三萬零八百一十元。 ④被告乙○○於八十五年十一月間，在未取得「水美、六分村等道路改善工程」之工程用地前，即指派被告甲○○擔任該「水美、六分村等道路改善工程」之承辦人，以負責設計、發包該「水美、六分村等道路改善工程」，而本件工程之經費係由臺灣省政府全額補助。嗣於八十五年十一月間，被告甲○○即以本件工程已設計完成為由，簽請被告乙○○指定三家廠商參加比價，被告乙○○則於八十五年十二月二日，批示核可該項工程之辦理發包，且於簽呈內親自指定並填註「高毅公司」、「大展土木包工業」及「金生土木包工業」等三家廠商參加本件工程之比價。惟因「高毅公司」之營造牌照早為被告辛○○、乙○○二人所借用，而「金生土木包工業」之負責人名義上雖為王金生，然於八十五年十二月間之前，王金生又已將該「金生土木包工業」之牌照等投標相關資料及印鑑，借由被告辛 ○○、乙○○二人使用，至於「大展土木包工業」之負責人名義上登記雖為楊幼嚴，但實際上「大展土木包工業」之牌照資料等則係由「大誠土木包工業」之負責人陳金珠保管及使用，而因被告辛○○曾出面向陳金珠借用過「大展土木包工業」之牌照資料投標工程，故於八十五年十二月間，俟外埔鄉公所辦理該「水美、六分村等道路改善工程」之招標期間，僅被告辛○○一人即早已分持「高毅公司」、「大展土木包工業」及「金生土木包工業」等三家廠商之大、小章戳等資料。乃被告辛○○即據此向被告甲○○領取本件工程之相關標單資料，而被告甲 ○○拒不依「臺灣省臺中縣營繕工程投標須知及附件」第十二條之「公告招標後遇有特殊原因，主辦工程機關得為停止開標」規定辦理，而同意由被告辛○○一人持用「高毅公司」、「大展土木包工業」及「金生土木包工業」等三家廠商之投標資料向其領取標單。俟本工程之底價由被告乙○○核定為四百四十二萬元，並於八十五年十二月十八日，在外埔鄉公所辦理「水美、六分村等道路改善工程」之開標時，該三家廠商僅被告辛○○一人到場，而被告甲○○卻未按「臺灣省臺中縣營繕工程投標須知及附件」第十六條之規定「主辦工程機關於開標時發現投標廠商有串通圍標之嫌疑者，應當場宣布廢標，並移請當地警察機關查處」之規定辦理，竟仍予以開標，並由「高毅公司」以低於上開核定底價差額四萬元之投標金額四百三十八萬元，標得本件工程，至於未得標之「大展土木包工業」及「金生土木包工業」之工程押標金，被告甲○○則亦違背相關發還之程序，全數交由被告辛○○一人領回。又本工程決標結果雖由被告辛○○所借用之「高毅公司」得標，但工程實際係轉由戊○○施作，而於本件工程施工期間，迄八十六年四、五月間，外埔鄉公所方才取得工程用地。而被告甲○○至該工程於八十六年六月十四日完工後，即於八十六年六月三十日驗收通過，並於八十六年八月四日，讓被告辛○○以「高毅公司」之名義，領得本件工程款項計三百九十七萬九千七百元。 ⑤於八十六年間，被告乙○○分別向臺灣省政府民政廳及臺中縣政府爭取到補助「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之經費後，即於八十六年二月間，指派被告丁○○擔任本件工程之承辦人，而被告丁○○隨即於八十六年二月十三日，就本件工程之有關設計完成部分及指定三家廠商參加比價等事宜，簽請被告乙○○批示，乃被告乙○○、辛○○二人為避免一再使用相同之廠商陪標致啟人疑竇，且又為找尋可實際施作有關喪葬改善設施牌樓之人，即先由被告辛○○透過友人陳鴻銘之介紹，找到可實際施作有關喪葬改善設施牌樓之張才生，再由被告辛○○要求張才生借用兩家營造牌照供其參與本件工程之投標，以為委託施作之條件，而張才生為取得本件工程之施作利益，即向其先前所服務之「亞希亞營造公司（下稱亞希亞公司）」負責人邱張柔和借用「亞希亞公司」及「久昌營造公司（下稱久昌公司）」（係邱張柔和以其胞兄張務本為名義所成立之公司）等二家廠商之牌照等投標資料，並交由被告辛○○處理。其後被告乙○○ 並即於八十六年三月四日，批示核可該項工程之辦理發包，且於簽呈內親自填寫並指定由「亞希亞公司」、「久昌公司」及「高毅公司」等三家廠商參加比價。而於本件工程之招標期間，即由被告辛○○一人持用「亞希亞公司」、「久昌公司」及「高毅公司」等三家公司之相關投標資料，向被告丁○○領取投標單，再由張才生在外埔鄉公所之外面，向被告辛○○拿取兩份投標資料及空白標單，而被告辛○○於張才生拿取本件工程之投標資料時，即向張才生表示投標金額必需寫四百多萬元，而張才生亦按照被告辛○○之要求，將「亞希亞公司」及「久昌公司」之投標金額分別填為四百二十六萬三千八百一十四元及四百一十七萬七千二百六十八元參與投標。另於本件工程之招標期間，被告丁○○為修補該工程發包作業程序之完備，乃遲至開標前一天，即於八十六年三月十二日，以八六外鄉建字第○○二二五五號函發文通知「亞希亞公司」、「久昌公司」及「高毅公司」等三家廠商，應於八十六年三月十三日，前來外埔鄉公所領取投標之相關資料，但證諸於「亞希亞公司」、「久昌公司」及「高毅公司」等廠商郵寄本件工程之投標資料顯示，「亞希亞公司」及「久昌公司」等二家廠商在外埔鄉公所於八十六年三月十二日送發通知比價函前，即早已於八十六年三月十日已將本件工程之投標資料寄出，另「高毅公司」亦早已於八十六年三月十一日即寄出相關投標資料，且「亞希亞公司」之負責人邱張柔和，及「久昌公司」之名義負責人張務本二人均未接獲外埔鄉公所之前述比價通知，亦不知該公司有投標本件工程之情事。嗣於八十六年三月十三日，被告乙○○即核定本件工程之底價為四百萬元，而同日開標之結果，亦由被告辛○○所借牌之「高毅公司」以相同於核定底價之四百萬元投標金額得標。至於未得標之「亞希亞公司」及「久昌公司」等廠商之押標金，則由被告辛○○一人出面向被告丁○○領回，並由被告辛○○出面與公所簽訂本件工程合約書。事後被告辛○○即將該工程交由張才生施作，並於八十六年六月三十日完工，公所亦隨即於八十六年七月十五日辦理驗收，嗣八十六年八月五日，即由被告辛○○以「高毅公司」之名義，向外埔鄉公所請領本件工程款項計三百九十二萬七千元，而被告丁○○即同意由被告辛○○辦理驗收及請款等程序。被告乙○○、辛○○二人為圖掩飾前開瀆職等不法之犯行，並進行犯罪所得之洗錢，乃利用向蔡滄鋌、楊麗麗夫婦借用「高毅公司」公司資料、印信之機會，在未經蔡滄鋌、楊麗麗夫婦二人之同意下，即偽造「高毅公司」之名義，在外埔鄉農會私自開立帳號一二二二七號之帳戶一個，以作為支付前開五件工程款，及將該等工程之不法所得轉匯至辛○○所有第一商業銀行大甲分行帳號000000 00000號、臺中商業銀行漢口分行帳號00000000000000號及臺灣銀行西屯分行帳號00000000000000號等帳戶洗錢之用；而被告乙○○、辛○○二人在前開「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「水美、六分村等道路改善工程」及「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等五件工程總計二千零二十六萬二千三百四十四元中，經計算並扣除實際施作工程之費用後，共計圖得約六百九十萬元之不法利益，因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪、洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪等罪嫌，被告辛○○涉犯貪污治罪條例第三條、第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪、洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪等罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四第二項條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院三十年度上字第八一六號判例、二十九年度上字第三一○五號、七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。三、公訴人認被告乙○○、辛○○共同涉有經辦工程舞弊、洗錢之罪嫌，無非係以： ①右揭犯罪事實除業據同案被告丁○○、甲○○等二人自白不諱外，復經證人楊麗麗、蔡滄鋌、張才生、陳明宗、庚○○、陳金珠、楊幼嚴、鄭永欽、王金生、邱張柔和、黃詩評、張務本、潘玉霜等十三人分別於臺中縣調查站及檢察官偵訊中證述屬實，而其中同案被告丁○○、甲○○二人均是被告乙○○、辛○○二人於擔任外埔鄉公所鄉長及工友時的同事，彼此間並無糾葛，且依被告乙○○於擔任鄉長時又均將公所之大部份工程交由其二人負責觀之，同案被告丁○○、甲○ ○二人應無任意誣指之理，至於證人楊麗麗、蔡滄鋌、張才生、陳明宗、庚○○ 、陳金珠、楊幼嚴、鄭永欽、王金生、邱張柔和、黃詩評、張務本、潘玉霜等十三人，或為被告乙○○、辛○○二人之好友，或為親戚及工程上之合作夥伴，亦當無甘冒偽證刑責而任意作證之理，是同案被告丁○○、甲○○二人及證人楊麗麗、蔡滄鋌、張才生、陳明宗、庚○○、陳金珠、楊幼嚴、鄭永欽、王金生、邱張柔和、黃詩評、張務本、潘玉霜等十三人所為之自白及證詞應堪採信；②審視被告乙○○所有臺中商業銀行（前稱臺中區中小企業銀行）外埔分行帳號000 0000號帳戶，自八十四年四月間起，其帳戶內大部分資金之往來均係由被告辛○○出面處理，且被告辛○○所有臺灣銀行西屯分行帳號000000000 000號帳戶、臺中商業銀行漢口分行帳號0000000號帳戶及第一商業銀行大甲分行帳號00000000000號帳戶，與被告乙○○所有臺中商業銀行外埔分行帳號0000000、0000000、0000000號等帳戶，亦互有金錢往來且次數頻繁，顯然被告乙○○、辛○○二人有共同處理金錢之情形，況依同案被告丁○○、甲○○二人及證人楊麗麗、蔡滄鋌、潘玉霜等人之陳述，被告乙○○、辛○○二人係同居關係，則顯然被告乙○○、辛○○二人之關係極為密切；再者，依被告辛○○之自承，其本身並沒有承作工程之能力，所以得標後即分別將工程轉交給他人施作，而依上開五件工程之得標金額與工程底價，其間之差額均僅數萬元，甚且有與底價相同者，則若非負責核定底價之鄉長被告乙○○告知，被告辛○○又焉能為如此計算工程標價，是本件顯係被告乙○○ 、辛○○二人共同謀議，而為工程之舞弊；③此外，並有外埔鄉第二排水工程之盜採砂石案扣押物編號參「高毅公司營造業承攬工程手冊」影本一份、高毅公司負責人楊麗麗所有外埔鄉農會帳號一二二二之七號帳戶資料影本一份、證人陳明宗所有土地銀行大甲分行帳號○二三四號帳戶作廢存摺正本一冊、大誠土木包工業扣押物編號壹「大誠土木包工業臺灣中小企業銀行支票簿」存根正本一本、編號貳「大誠土木包工業臺灣中小企業銀行支票存款送款簿」存根聯一本、編號參「大誠土木包工業臺灣中小企業銀行大甲分行帳號○五九九一七號帳戶活期存款存摺」影本一冊、「外埔鄉基層建設改善村里道路工程永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「水美、六分村等道路改善工程」及「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」卷宗正本五宗、被告辛○○所有臺灣銀行西屯分行帳號0 00000000000號帳戶存摺資金往來明細及存、取憑條、匯出、匯入等資料影本一冊、被告辛○○所有臺中商業銀行漢口分行帳號0000000號帳戶存摺資金往來明細資料影本一冊、被告辛○○所有第一商業銀行大甲分行帳號 00000000000號帳戶存摺資金往來明細暨存、取憑條、匯出、匯入等資料影本一冊、被告乙○○所有臺中商業銀行外埔分行帳號0000000、0 000000、0000000及0000000號等帳戶存摺資金往來明細暨存、取憑條、匯出、匯入等資料影本一冊、被告乙○○所有外埔鄉農會帳號00 000000000000號帳戶資金往來明細資料影本一冊等在卷可參等，資為論據。四、訊據被告乙○○、辛○○均堅持否認有何共同經辦工程舞弊、洗錢之犯行，被告乙○○辯稱：其並未出面向高毅公司借牌，更不知道被告辛○○借牌之事，對於整個工程招標過程，其均不清楚，僅係依照程序指定廠商、決行而已，實際處理程序均由鄉公所承辦人員負責，其不清楚，其與被告辛○○僅係朋友關係，因被告辛○○於七十九年間在外埔鄉公所擔任工友職務，因而結識等語；被告辛○○ 辯稱：伊確有於八十四或八十五年間，向蔡滄鋌借用高毅公司之牌照參與投標，代價是以扣稅後之工程款總價款百分之八‧五計算，作為借牌之費用，伊向高毅公司借牌後，均係自行填寫標單，進行投標，標得之工程並無轉包之情事，僅係委託日信公司之陳明宗及陳鴻銘代為找工人進行施工，薪水亦係以高毅公司之名義發放，至於日信公司等並無借牌之情，亦未與被告丁○○、甲○○有過任何業務上之接觸，伊於八十九年間曾向被告乙○○借款五百萬元及其他小額之借貸，純係單純之金錢借貸關係，與洗錢無關，又伊於七十九年間在外埔鄉公所擔任工友職務，認識被告乙○○，嗣於八十四年二、三月間即離職，另高毅公司外埔鄉農會之帳戶係由伊申請開戶使用等語，以資為辯。五、經查： ①證人陳明宗於臺中縣調查站詢問中證稱：「在八十五年十一、十二月間，外埔鄉公所建設課技士丁○○以電話通知我，請我至公所領取外埔鄉基層建設改善村里道路第三排水改善工程投標相關資料，我接獲丁○○電話通知後，就赴外埔鄉公所建設課領取上述工程投標相關資料，我在領取上述工程相關資料之後不久，即接獲前外埔鄉公所鄉長室秘書辛○○電話詢問是否有領取外埔鄉基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程投標資料，我在電話中告知辛○○，我有領取上述工程投標資料，隔數日後，辛○○至我住處向我表示上述工程她要承作，我就答應蘇女的要求，將上述工程投標相關資料交予蘇女，該工程投標標單之填寫係由辛○○負責處理，押標金新臺幣四十八萬元亦由蘇女先行以現金支付給我，由我以『易達土木包工業』名義購買匯票或本票，參與公所該工程投標作業，開標之後由我至鄉公所領回匯票或本票之押標金，我在兌換成現金之後再將該四十八萬元押標金交還給辛○○。辛○○除了向我借牌參與上述工程投標外，還有三、四件工程向我借用『日信營造有限公司』或『易達土木包工業』兩家牌照投標，至於詳細工程名稱、正確件數我已記不清楚，借牌經過都係由蘇女負責填寫投標工程名稱，而押標金係由蘇女先以現金支付給我，由我以『日信營造有限公司』或『易達土木包工業』名義購買匯票或本票，參與公所工程投標作業，開標之後由我至鄉公所領回匯票或本票之押標金，我在兌換成現金後，再交還給辛○○。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二一至二二頁），復於檢察官偵查中證稱：「（問：你用易達土木包工業去承包外埔鄉第三排水工程是否辛○ ○向你借牌？）是的，但我有向她言明我只是陪標不得標。而本件標單等資料，我沒有填寫，但我有交公司資料及大小章給辛○○使用。另外標金是辛○○拿現金給我，未得標後我就還給他了。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二九頁背面），足徵被告辛○○確有向證人陳明宗借用其擔任負責人之「日信公司」之公司牌照及大小章以及由證人陳明宗之兄鄭永欽擔任負責人之「易達土木包工業」之公司牌照及大小章，以參與投標，被告辛○○辯稱，伊僅借用高毅公司之公司牌照及大小章，並未向日信公司、易達土木包工業借用牌照之詞，要屬無據，自難採信。惟由證人陳明宗之證述內容，尚無法推認被告乙○○有與被告辛○○共同借用「日信公司」、「易達土木包工業」之公司牌照參與投標之情，則被告乙○○辯稱不知情者，在無其他證據資料之情況下，尚堪採信為真實。 ②證人陳金珠於臺中縣調查站詢問中證稱：「臺中縣議員乙○○在擔任外埔鄉長期間時未出面向我借用牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，惟辛○○在乙○○ 擔任鄉長期間曾出面向我洽借大展土木包工業或大誠土木包工業牌照資料投標外埔鄉公所所發包之公共工程。我未曾在八十五年十二月五日以大誠土木包工業名義參加外埔鄉公所所發包之永豐六分村等排水改善工程，惟在上述期間辛○○曾向我洽借大誠土木包工業牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，因辛○○借牌後有關投標工程之標單填寫、押標金支出均由辛○○自理，所以我不清楚辛○○ 借用大誠土木包工業係投標何工程。外埔鄉公所所發包之永豐六分村等排水改善工程卷宗中所附之大誠土木包工業投標本工程之甲標封、證件封、切結書、標單及退還押標金申請書等資料，不是我本人或我公司人員所填寫，完全係由辛○○ 自行處理。我未曾支付上開工程之押標金，係由辛○○自行處理。‧‧‧我未曾在八十五年十二月十八日以大展土木包工業名義參加外埔鄉公所所發包之水美六分村等道路改善工程，惟在上述期間辛○○曾向我洽借大展土木包工業牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，因辛○○借牌後有關投標工程之標單填寫、押標金支出均由辛○○自理，所以我不清楚辛○○借用大展土木包工業係投標何工程。另有關投標本工程之甲標封、證件封、切結書、標單及退還押標金申請書等資料，均非我本人或我公司人員所填寫，完全係由辛○○自行處理，而押標金亦係由辛○○支付。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第七二頁背面至第七四頁），復於檢察官偵查中證稱：「（問：永豐、六分是否大誠得標？）不知道，但我曾把大誠的牌借給辛○○投標，而投標過程我不清楚，另外投標過程及施工，我都沒有參與，也不知道。（問：水美六分村道路改善工程，是你以大展名義得標？）也借牌給辛○○去投標，情形如永豐、六分排水工程相同。」（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一一四頁背面）、「（問：水美六分村是否你持大展牌照借給乙○○及辛○○使用？）我記得有一次我去領標單回來時，辛○○有叫我給她標，我有借她，其他我想不起來。另外是否本件我也想不起來。‧‧‧（問：是否有借牌佣金給你？）有，是一成，其中百分之五是稅金。另外我如果有領標單時，辛○○就會打電話來問借牌的事。」（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一八五頁背面）等語，顯見被告辛○○亦有向證人陳金珠借用其擔任負責人之「大誠土木包工業」之公司牌照及大小章以及由證人陳金珠之友人楊幼嚴擔任負責人之「大展土木包工業」之公司牌照及大小章以參與投標，被告辛○○辯稱未借牌云云，亦屬無據，委無足採。而被告乙○○部分，由證人陳金珠之證述內容，並無法證明被告乙○○與被告辛○○有共同借用「大誠土木包工業」、「大展土木包工業」之公司牌照參與投標之犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○辯稱其不知情等語，亦堪採信。 ③證人王金生於臺中縣調查站詢問中證稱：「我認識乙○○縣議員，八十五年間我申請『金生土木包工業』牌照之後，當時乙○○還在擔任外埔鄉長，為了方便承攬鄉公所工程，由乙○○透過其秘書辛○○將『金生土木包工業』牌照資料借為渠用。『金生土木包工業』營業所得稅及發票不足部分均由乙○○、辛○○墊款及補足，但乙○○及辛○○實際使用『金生土木包工業』名義參與議價、投標及得標次數我則因太多次無法算清。在八十五年十二月間以前，我已將『金生土木包工業』牌照資料、相關印鑑交由乙○○及辛○○使用，故書面資料上雖有『金生土木包工業』投標資料，但實際上不是我去參加投標的，而係由當時持有『金生土木包工業』牌照資料及印鑑鄉長乙○○及辛○○自行以『金生土木包工業』參與相關領取標單填寫投標資料及繳交工程押標金，所以我這邊帳戶內並無繳交工程押標金之匯票資料，而我本人也不知道該工程實際施作內容。‧‧‧提示之投標資料中所有字跡均非我或我太太所書寫，而係由辛○○所自行填寫投遞。我借『金生土木包工業』牌照供乙○○及辛○○使用，借牌費用係按一般借牌慣例以總工程費約一成計算，其中除百分之五營業稅外，對於工程中所產生之發票不足、所需補貼均合併計算在內，故一般借牌費用都以總工程費一成計算。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一七六頁背面至第一七八頁背面），復於檢察官偵查中證稱：「（問：八十五年十二月間，金生土木包工業有無得標外埔鄉○○村○○○村○道路改善工程？）是的，是辛○○向我借牌，而事先由當時之鄉長乙○○向我借牌再由辛○○來拿。我有交牌照及公司章給他，從八十五年年中我借他後一直到最近才還我。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一八一頁背面），顯見被告乙○○、辛○○確有共同向「金生土木包工業」借牌參與「水美、六分村等道路改善工程」之投標，被告乙○○、辛○ ○該部分所辯，顯與事實不符，自難採信為真實。 ④證人邱張柔和於臺中縣調查站詢問中證稱：「在八十五年底，我經營之『亞希亞公司』已離職之工地主任張才生來公司找我，向我表示，希望我能提供前述兩家公司之牌照，借予渠參與一項工程之投標。我因與渠熟識，乃同意借牌予渠參與工程投標。事後，張才生即拿我前述兩家公司之執照影本，及借用我公司章、負責人章，用印於標單上，參與工程投標。由於張才生當時並未向我說明所借我兩公司之牌照係用於何項工程之用，我係於事後才知道張才生係藉用我經營之兩公司牌照，再轉借予乙○○，從事於外埔鄉公所發包之『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』投標事宜。至於乙○○如何借我兩公司牌照，進行上述工程投標之事，我則不清楚。今八十九年八月十二日下午三、四時許，張才生到我公司找我，向我表示：『大嫂，約在八十六年初，我曾向妳借用亞希亞及久昌兩公司之牌照，去參加《外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程》之招標，這項工程恐怕會出點狀況』。我隨即反問：『是以我公司名義承做的嗎？會不會有事？』，張才生回答我說，該工程並非以我公司名義承做，而係由高毅營造公司承做，會不會有事，我還不知道。我還問該工程由誰承做，渠回答，工程係由渠承做，押標金亦由渠出的。最後張才生一再向我道歉，並表示：『我是事先告知妳，萬一有事，可能會被檢調單位傳訊』，後即離去。... 我經營之亞希亞公司、久昌公司未曾在外埔鄉公所登記為殷實廠商，亦未曾投標、施作外埔鄉公所發包之其他工程，何以外埔鄉長乙○○會指定由我經營之上述兩家公司參與前述工程之比價，我並不清楚。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二００頁背面至二０二頁背面），復於檢察官偵查中證稱：「在十幾天前，我的前任工地主任張才生到我公司對我說，他說在八十六年間有用我的這二支牌投標這件工程，他說可能會有一些麻煩，我問他是否有得標，他說有用牌去投標但沒有得標，並說得標廠商有麻煩。（問：有無借這二支牌給他）有的，他當時說有一件工程希望借這二支牌去投標。（問：是否認識乙○○及辛○○ ？）不認識，我沒有在外埔做過工程，不是他們二人來借牌的，當時張才生也沒有說他們要借，當時我有交付公司大小章及執照影本給張才生，投標過程我沒有參與。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號卷宗第二一六頁背面至第二一七頁），而證人張才生於檢察官偵查中則證稱：「是一位在臺中工作之朋友陳鴻銘問我有牌樓是否會做，我就跟他說有牌可以投標，叫我拿資料給他，我提供這二家資料給他，公所就通知我領標，是公所一位女職員並通知我到公所前向一女子買二份共計一千元標單，我自己寫，而押標金是我向朱坤光借的，共八十幾萬元，事後沒有得標，而押標金我親自去領的。... （問：牌照是否辛○○、乙○ ○向你借的？）不是。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二一七頁背面至第二一八頁背面），由證人邱張柔和、張才生之證述內容，並無從認定被告辛○○有向亞希亞營造股份有限公司借牌之事實，則被告辛○○所辯，應堪採信。 ⑤另證人陳明宗於臺中縣調查站詢問中證稱：「外埔鄉基層建設改善村里道路第三排水改善工程係辛○○指定由『高毅營造股份有限公司』得標，實際該工程施作係由我負責承作，該工程工人工資、材料、機械費用係由我向辛○○請款，該工程施作後，我向辛○○請款金額新台幣約三百餘萬元。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二二頁背面），嗣於檢察官偵查中證稱：「（問：後來這三個工程是否叫你施作？）沒有轉包給我，但我有幫他做第三排水工程。是點工的，另外二件我有介紹工人去找她做。（問：辛○○說有四件是由你負責現場施工？）不是這樣，只有一件是我做工時的，其他是介紹工人給她。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一九四頁背面），由證人陳明宗之證述內容，僅足以認定被告辛○○有將工程交與證人陳明宗施作，惟被告辛○○與證人陳明宗間之關係，究係轉包之次承攬關係抑或僅係僱工施作之僱傭關係，尚無從確認，復無其他相關資料足以佐證，自難據以認定被告辛○○確有轉包工程予證人陳明宗施作之情，被告辛○○辯稱伊僅係請人代為找工人施作之詞，雖未經證明為真實，然公訴人指訴轉包之情，既無足夠之佐證，而被告辛○○亦無自證有罪之義務，在現有事證不足之情況下，自應為有利於被告辛○○之事實認定。 ⑥同案被告丁○○於臺中縣調查站詢問中供稱：「臺中縣議員乙○○向臺中縣政府或其他上級單位爭取補助外埔鄉公所發包之公共工程，多由高毅營造公司、京都土木包工業等兩家廠商得標、施作。當時前述工程均係由乙○○任職鄉長時所發包施作。參與投標之廠商均是由乙○○指定的，而由辛○○持高毅營造公司牌照得標。因當時係由鄉長乙○○指定的，所以我就同意辛○○持高毅營造公司牌照得標。」（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第四五頁）、「『永豐、六分排水工程』係由當時擔任鄉長之乙○○於八十五年間向省政府及臺中縣政府爭取，‧‧‧我即通知上述三家廠商至公所領取標單，高毅營造係由辛○○前來領取，大誠土木包業及日信營造也由該公司派員領取，我當時知道高毅營造係借牌給辛○○來參與比價，八十五年十二月五日開標結果由高毅營造以二百三十五萬元得標，得標後大誠土木包工業之押標金由辛○○向我領取，日信營造之押標金由負責人陳明宗領取，八十五年十二月十四日由辛○○至鄉公所簽定工程契約，完工後驗收請款也均由辛○○至公所辦理及領取工程款項。『基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程』‧‧‧我即通知上述三家廠商至公所領取標單，高毅營造係由辛○○前來領取，易達土木包工業由陳明宗（負責人鄭永清之親戚）領取、基勝營造股份有限公司由該公司派員領取，我當時知道高毅營造係借牌給辛○○來參與比價，八十五年十二月五日開標結果由高毅營造以四百六十萬元得標，得標後基勝營造股份有限公司之押標金由辛○○向我領取，易達土木包工業之押標金由陳明宗領取，八十五年十二月十四日由辛○○至鄉公所簽訂工程契約，完工後驗收請款也均由辛○○至公所辦理及領取工程款項。... 『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』‧‧‧我即通知上述三家廠商至公所領取標單，參與之三家廠商標單均由辛○○前來領取，我當時知道參與之三家廠商係借牌給辛○○來參與比價，八十六年三月十三日開標結果由高毅營造以四百萬元得標，得標後亞希亞營造工程股份有限公司、久昌營造有限公司之押標金由辛○○向我領取，八十六年三月二十日由辛○○至鄉公所簽定工程契約，完工後驗收請款也均由辛○○至公所辦理及領取工程款項。我當時在承辦前述四項工程時，知悉辛○○係借高毅營造的牌照參與投標承做前述工程，辛○○曾在外埔鄉公所鄉長室任職，且投標資料中高毅營造登記之負責人為楊麗麗，但因鄉長乙○ ○特別指示我上述工程由辛○○借牌之高毅營造承做，因此我雖知道辛○○不是高毅營造公司負責人，我仍在乙○○指示下同意辛○○投標、訂約、承做上述工程。鄉長乙○○曾當面向我表示，渠會叫辛○○持高毅營造牌照參加外埔鄉公所所發包之工程投標、施做，辛○○平日係替乙○○處理工程事務，故乙○○當然指定由辛○○出面處理前述『永豐、六分村排水工程』、『基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程』、『外埔排水工程』三項工程之議價及承做事務。‧ ‧‧我僅知悉辛○○與乙○○係好友，辛○○平日負責為乙○○處理工程上之事務。」（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一四０頁至第一四三頁）等語，復於檢察官偵查中供稱：「（問：永豐、六分排水工程等四個工程是你承辦？）是的。‧‧‧工程名稱是永豐、六分排水工程、第三排水改善工程、外埔排水工程、外埔鄉第二公墓等新建工程，是辛○○借高毅營造的牌照來得標，當時她已不在鄉公所。（問：這四個工程實際由乙○○鄉長施作？）是的，只是名義上由辛○○借高毅的牌得標。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一四七頁），同案被告丁○○雖於調查站詢問及檢察官偵訊中，供稱係應被告乙○○之指示，容許被告乙○○透過被告辛○○以借用高毅公司之牌照得標之情，業如前述，惟同案被告丁○○於隨後之偵訊及原審法院審理中均否認事先知悉被告辛○○借牌及被告乙○○指示、幕後實際承包工程之情，因同案被告丁○○ 於本案中僅屬共同被告之地位，其供述內容，屬於共同被告之指述，尚須有其他之補強證據，始足以作為認定事實之證據；況且，依據司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨，共同被告丁○○前開所為不利於己之陳述，對其他共同被告乙○ ○、辛○○案件之審判而言，未使共同被告丁○○立於證人之地位而為陳述，自不得以其依共同被告身分所為陳述採為不利於共同被告乙○○、辛○○之證據。又被告丁○○就其如何認知被告乙○○係幕後實際承包工程之人，並無具體之事證足以說明，由其供述觀之，僅係個人之主觀推測之見，若無進一步之憑藉推測資料，自難遽以採信。 ⑦同案被告甲○○於臺中縣調查站詢問中供稱：「八十五年十一月間，我擔任外埔鄉公所建設課技士受鄉長乙○○指派，承辦外埔鄉『水美、六分村等道路改善工程』，‧‧‧後來我即以電話通知（是否郵寄已記不清楚）該三家廠商前來領取標單，之後僅有辛○○持該三家廠商大小章戳前來領取標單。八十五年十二月十八日開標當日，計有上開三家廠商投寄標單參與比價，惟只有辛○○到場，而蘇女表示渠係代表高毅公司出席，其餘二家廠商均未派員參加，結果由高毅公司以四百三十八萬元得標，惟未得標廠商之押標金悉數由辛○○持廠商印章當場兌領，而本公所並於八十五年十二月二十三日與高毅公司簽訂該工程契約，該契約亦係由辛○○與本所直接簽訂，後工程亦如期於八十六年一月一日開工。‧‧‧我雖知道高毅公司之實際負責人為楊麗麗，而楊麗麗之配偶為蔡滄鋌，且蔡滄鋌與鄉長乙○○認識。我在辦理該工程招標時，鄉長乙○○即已直接指定前述三家廠商參加比價，而辛○○曾在外埔鄉公所擔任乙○○辦公室小秘書，又曾與乙○○ 同居生子，關係密切，此係外埔鄉民都知悉之事。故在辛○○前來領取標單時，我並不敢多所過問，雖辛○○曾要我直接將標單交予他處理，但本人基於程序之規定，仍堅持通知鄉長指定之廠商，領取標單。蓋因底價是鄉長所核定，借牌參標、得標，而有關標單填註、投標亦均由辛○○自理，我身為公所小職員，無可奈何，才會同意由辛○○如此辦理。據我所知，由於鄉長乙○○與辛○○有前述之密切關係，且姚員與高毅公司負責人有交情，故由辛○○借高毅公司之牌照，並由姚員指定該公司參與前述工程之比價。‧‧‧上開工程係由辛○○借高毅公司牌照得標，得標後卻係由鄉長乙○○胞姐蔡姚初枝（該工程保證人建全土木包工業之負責人）的兒子戊○○（鄉長乙○○的外甥）實際負責施作。（問：依公共工程發包作業之規定，在未取得工程用地之使用同意權之前，是否能辦理發包作業？）不能；但因上開工程鄉長乙○○指示要我進行發包，所以我乃依鄉長乙 ○○之指示辦理該工程之發包作業。」等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一三五頁背面至第一三七頁背面），復於檢察官偵查中供稱：「（問：本件係鄉長乙○○自己施作？）實際上應該是，只是名義上叫辛○○做。」等語（參照八十九年他字第三三五八號卷宗第一四六頁背面），同案被告甲○○雖於調查站詢問及檢察官偵訊中，供稱係應被告乙○○之指示，容許被告辛○○借用高毅公司牌照得標，實際上工程施作應係由被告乙○○所為之情，業如前述，惟同案被告甲○○於隨後之偵訊及原審法院審理中均否認事先知悉被告辛○○借牌及被告乙○○指示、幕後實際承包工程之情，因同案被告甲○○於本案中僅屬共同被告之地位，其供述內容，屬於共同被告之指述，尚須有其他之補強證據，始足以作為認定事實之證據；況且，依據司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨，共同被告甲○○前開所為不利於己之陳述，對其他共同被告乙○○、辛○○案件之審判而言，未使共同被告甲○○立於證人之地位而為陳述，自不得以其依共同被告身分所為陳述採為不利於共同被告乙○○、辛○○之證據。此外，參酌證人戊○○於本院審理中到庭證稱：其於八十五、六年間，曾經透過朋友介紹，以按日計酬之方式受僱於被告辛○○施作排水工程，每月月底結算，其係經朋友介紹始認識被告辛○○，並不知道辛○○與乙○○有同居關係等語（見本審卷第一二一頁至第一二三頁），則同案被告甲○○之供述，顯係根據個人主觀認知被告乙 ○○與被告辛○○同居生子，關係密切，而被告乙○○復與高毅公司負責人熟識，頗具交情，認為實際工程施作應係由被告乙○○所為，由同案被告甲○○之供述內容整體觀之，對於被告乙○○之部分，並非憑藉個人之見聞而獲知，僅係依據個人聽聞之各項資料所為之推測意見，自難資為有利之事證，據以認定被告乙 ○○之犯行。 ⑧被告乙○○於鄉長任內所發包之各項工程，其中關於「永豐、六分村等排水改善工程」之補助經費為二百五十萬元，被告乙○○核定底價為二百三十九萬八千二百元，經被告辛○○借用高毅公司名義以二百三十五萬元之價格得標；「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」之補助經費為五百萬元，被告乙○○核定底價為四百七十八萬元，被告辛○○借用高毅公司名義以四百六十萬元之價格得標；「水美、六分村等道路改善工程」之補助經費為全額補助，被告乙○○核定底價為四百四十二萬元，被告辛○○借用高毅公司名義以四百三十八萬元之價格得標；「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」，被告乙○○核定底價為四百萬元，被告辛○○借用高毅公司名義以四百萬元得標。依據公共工程發包之相關規定，工程總價在五百萬元以下者，得由鄉長指定廠商，核定底價，進行比價，以最低標者得標即足，則被告乙○○以鄉長之身分，指定投標廠商，核定底價，係屬於鄉長職權範圍內之行政裁量問題，要難依此即認其間有舞弊或圖利之不法情事可言。且公訴意旨雖指稱：被告乙○○經辦前揭「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」時，於丁○○所擬簽呈批示高毅公司、基勝營造有限公司、易達土木包工業參加比價。而於開標之前，由被告辛○○出面向案外人陳明宗借用易達土木包工業之印信等，參加比價陪標後，由被告乙○○等安排由高毅公司標得該工程云云。然該工程比價過程中，所列參與比價之廠商除高毅公司及易達土木包工業外，尚有基勝公司，經證人即基勝公司負責人庚○○於本院審理中證稱：基勝公司有在八十五年十二月間，到外埔鄉公所投標「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」，標單係由會計小姐所填，押標金由其公司所出，與被告二人無關，以臺灣銀行台支支付，支票由會計小姐所購買，其公司並未得標，是後有領得押標金，被告辛○○並未向其借牌，其所投標之二件工程並無人告訴底價，其亦不知底價為何等語（見本審卷第七六頁至第八十頁），其於調查站詢問、檢察官偵查時，亦為相同之證述（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一五七頁背面至第一五九頁、第一八四頁），顯見被告乙○○ 、辛○○並未事先掌握基勝公司之投標資料，其等顯然無法如公訴人所稱安排致高毅公司能標得該工程。又其中關於「外埔鄉鎮市排水工程」之補助經費為五百七十六萬元，被告乙○○核定底價為五百四十八萬元，因本件工程總價超過五百萬元，依照規定須辦理公告招標，經高毅公司、基勝公司、日信公司、柏捷營造股份有限公司四家公司競標，由被告辛○○所借用之高毅公司名義以五百四十五萬元得標，形式上亦均符合法定程序，並無明顯之違誤或瑕疵存在，更難苛責有何違法或失當之處。況且，依公訴意旨之載述，前揭「外埔鄉鎮市排水工程」係以公告招標之方式為之。經被告乙○○、辛○○等事先之安排，由高毅公司標得該工程。但除證人即基勝公司負責人庚○○之證詞外，證人即柏捷營造股份有限公司負責人黃詩評於調查站詢問、檢察官偵查時，亦證稱：其有在八十五年十二月間投標上開工程，押標金係由其公司之帳戶開立支票來支付，其公司並未得標，亦未借被告乙○○圍標等語（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二Ｏ四頁背面至第二Ｏ五頁、第二一四頁背面至第二一五頁），故上開工程所投標之四家廠商中，有柏捷營造股份有限公司、基勝公司並未借牌供被告乙○○等人圍標，被告乙○○等亦無法事先安排，使高毅公司能標得該工程甚明。另被告辛○ ○投標之金額雖距離被告乙○○核定之底價，或屬相同，或僅些微差距，惟既無任何事證足以證明被告乙○○有洩漏底價之行為，自難因為被告辛○○投標之金額接近底價，甚或有人供稱其與被告乙○○係同居人關係，即認被告乙○○與其有共同之犯意聯絡。況且，依照公共工程之投標慣例，一般為避免廠商投標金額差距過大，無法確保工程品質，均有繳納押標金之規定，而押標金之訂定標準，習慣上係以工程底價之百分之十為度，則熟悉公共工程投標程序之人，即得依據各該工程之押標金數額，據以推算各該公共工程之核定底價，再依據推算出之底價，稍做增減後，定出一具有合理利潤之投標金額，據以投標，且被告辛○○供承其自己曾在營造廠任職二年，本身有經驗，了解工程投標作業，其工程底標係其事前找廠商詢價過後才寫投標價等語，雖本院前審曾質疑其對分不清楚一平方公尺與一坪之換算能力，然政府之工程招標，本即無以坪數計算報價之情形，如被告辛○○確有事前詢價，縱其對面積之換算方式並不了解，亦不能解為其無投標工程之能力，是以，被告辛○○之投標金額雖與被告乙○○核定之底價接近或相同，亦不足以資為認定被告乙○○、辛○○間有共同承包公共工程之舞弊或圖利情事。 ⑨按貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事者」。其係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。所謂「浮報價額、數量」，係指就原價額、數量故為提高，以少報多，從中圖利而言；又「回扣」指就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有。則有關「其他舞弊情事」之概括補充性規定，應指與浮報價額、數量、收取回扣等獲取不法利益者有同等危害性，方可相提併論，例如偷工減料、以劣品冒充上品、以膺品代替真品等是。查被告乙○○、辛○○共同向證人王金生借用「金生土木包工業」之公司牌照，以參與「水美、六分村等道路改善工程」之投標，固堪認定，惟「金生土木包工業」並未得標，而被告辛○○向「高毅公司」借牌得標部分，雖經被告辛○○ 供述屬實，然並無相關佐證資料足以認定被告乙○○與被告辛○○間有共同借牌得標承攬工程之情事；況且，被告乙○○與被告辛○○共同借牌得標承攬工程之情事，縱係屬實，惟被告乙○○、辛○○亦係以相當於底價或低於底價之價格得標，所獲得之工程款，應屬承攬工程完成施工後應得之合法代價，而同案被告丁 ○○於本院審理中以證人身分證稱：檢察官所起訴之五件工程中，排水改善工程、水美改善工程係由其驗收，其在驗收時，並未發現該二件工程有偷工減料、以劣品冒充上品或以仿冒品代替真品等語（見本審卷第七二頁至第七三頁），同案被告甲○○於本院審理中以證人身分證稱：檢察官所起訴之五件工程中，其中有一件係其主辦、三件係其驗收，其在驗收時，並未發現該三件工程有偷工減料、以劣品冒充上品或以仿冒品代替真品等語（見本審卷第七四頁至第七五頁），並無任何事證證明被告乙○○、辛○○有偷工減料、收取回扣、浮報價額或其他相類之舞弊情事，自無成立公訴人所指涉犯貪污治罪條例第四條第四條第一項第三款之「舞弊」之餘地。 ⑩再按貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條其餘各款之特別規定者，始有其適用。若被告之圖利行為，不合於其他特別規定時，即有討論其所為是否構成並適用圖利罪處罰之餘地。故本件被告乙○○、辛○○所為，雖不該當於公訴人所指涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之舞弊情事，於本案仍有查明其等所為是否構成貪污治罪條例第六條第一項第四、第五款之圖利罪名之必要。查貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，其犯罪構成要件，已將「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，故圖利罪之成立要件，須以「圖得不法利益」為要件，查被告乙○○、辛○○縱有借牌得標承攬工程之情事，其所獲得之工程款利益，亦屬依照合約完成承攬事項所應得之合法利益，公訴意旨雖認被告乙○○、辛○○二人共計圖得約六百九十萬元之不法利益，惟查公訴人對於此不法利益之計算方式及依據，均付諸闕如，實難認定此一數額確係不法利益。按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度臺上字第一二八號判例參照）。從而，檢察官既未能提出積極證據，以說明被告乙○○、辛○○二人圖得約六百九十萬元不法利益之證據，自難以貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪名相繩。 ⑪至於證人潘玉霜在臺中縣調查站詢問及檢察官偵訊中所為之證述內容（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二四頁背面至第二七頁、第三０頁至第三一頁），主要係指被告辛○○向其借用「京都土木包工業」之營建牌照，於八十七年十一月參與「外埔鄉電火溪溝床清除積泥工程」之投標，及於八十八年五、六月間參與「六分村水頭坑排水改善工程」之投標事宜，與本案起訴事實並無相關連性，至於關於證人潘玉霜代為處理被告辛○○帳款之部分，證人潘玉霜僅係依照被告辛○○之指示，將工程款匯到被告辛○○指定之帳戶，其詳細之帳目內容及匯款流向，並無具體指述，自難資為認定被告辛○○與被告乙○○間有何共同參與投標之犯意聯絡。又證人鄭永欽雖為「易達土木包工業」之負責人，惟因「易達土木包工業」之實際經營運作，均係由其弟即證人陳明宗負責，證人鄭永欽均不知情（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一六六頁背面至第一六七頁）；證人楊幼嚴為「大展土木包工業」之負責人，惟因實際經營運作，係由證人陳金珠負責，證人楊幼嚴並不知情（參照八十九年度他字第一七四背面至第一七五頁、第一八二頁）；證人張務本為「久昌營造股份有限公司」之負責人，惟因「久昌營造股份有限公司」之投標工程等業務，均係由其妹即證人邱張柔和負責處理，證人張務本僅係掛名之負責人，對於本案並不知情（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一九八頁至第一九九頁）；其等之證述內容，尚無從採為本案認定事實之證據。 ⑫按洗錢防制法第二條第一款規定：本法所稱洗錢，係指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。」同法第九條規定：「犯第二條第一款之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，查被告辛○○向蔡滄鋌、楊麗麗借用高毅公司之資料、印信等，用以投標本案五件工程，依公務機關營繕工程之一般規定，其工程款均係發給公庫支票，在得標人之帳戶內提示，是以被告乙○○、辛○○開立高毅公司帳戶之行為，既係本於投標工程而為，亦無事證證明其等二人將之移作其他用途，自足認尚未超出蔡滄鋌、楊麗麗授權使用之範圍，應無偽造私文書或行使偽造私文書之行為（按起訴書已敘及偽造私文書之事實，惟未引用偽造文書之相關法條），尚難認為構成偽造文書罪責。況且公訴人指訴被告乙○○、辛○○共同借牌圍標工程之舞弊情事，既無法成立，則被告辛○○收受工程款之行為，本院亦認定被告乙○○、辛○○尚無獲得不法利益可言，已如前述，即難認定該等款項為被告乙○○、辛○○重大犯罪所得之財物，且其等並將工程款轉匯入辛○○之帳戶內，亦無所謂掩飾或隱匿之行為，均與洗錢罪之構成要件不合。再者，由被告辛○○所有之第一商業銀行大甲分行帳戶於八十八年十一月一日匯入被告乙○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶二十九萬元、被告乙○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶於八十九年二月二十九日匯入被告辛○○第一商業銀行大甲分行五百萬元（見原審卷第一四七頁至第一五Ｏ頁之臺中商業銀行外埔分行九十一年三月九日中外埔字第二六號函檢附之放款資料查詢單、交易明細、匯款申請書等）、被告辛○○所有之臺灣銀行西屯分行帳戶於八十八年十月十五日匯入被告乙○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶一百萬元等情（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一二一至一三四頁），匯款之時間，主要係在八十八年十月間起至八十九年二月間止，距離本案各項發包工程完成驗收及領取工程款之時間，最晚係於八十六年五、六月間，時間相隔已有二年之遙，又如何據以推論被告乙○○與被告辛○○二人間資金往來之關係，即與本案之各項工程款有因果關係存在？且匯款金額與本案各項工程款間，亦無從解讀其關連性？在無其他佐證資料之前提下，尚難憑藉銀行帳戶之資金往來情況作為認定被告乙○○共同參與借牌圍標工程之有力佐證，自難遽認其二人有洗錢之罪嫌，其等二人此部分被訴之犯罪不能證明。六、綜上所述，本件並無具體事證足以認定被告辛○○、乙○○有共同經辦工程舞弊、對主管事務直接圖利及洗錢等犯行，檢察官亦未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。此外，本院對於卷內訴訟資料逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，復查無其他積極事證足以證明被告等分別有公訴人所指上揭犯行，揆諸揆諸首揭法文規定及最高法院判例意旨，原審依據上述理由，依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決諭知被告乙○○、辛○○二人無罪，經核無不當，檢察官猶執陳詞：被告乙○○指定之參標廠商，均由被告辛○○借牌參標或先行覓得參標廠商，其二人關係非常，被告乙○○豈會不知情，且被告辛○○得標之工程中有三件係由被告乙○○之外甥戊○○施作，故被告乙○○顯然知情而與被告辛○○有犯意之聯絡。又被告辛○○本身無足以完成工程施作之能力，亦未為任何工程施作行為，亦有悖工程招標應由有能力施作者之意旨。再本件並非僅有同案被告丁○○、甲○○之自白，上有證人陳明宗、陳金珠、王金生、邱張柔和、張才生等人之證詞及工程招標資料可佐。被告乙○○透過被告辛○○借牌圍標，屬於公平交易法所規範之「聯合行為」，自屬違法。另被告辛○○投標金額極為接近底價，足證其等間有共同舞弊、圖利情事，再其獲得訂約機會後可以獲得契約對價，應認已有不當利益存在云云，指摘原判決不當，請求撤銷改判，依前揭說明，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　六　　　月　　八　　日臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭審判長法官法官法官檢察官得上訴。被告不得上訴。中　　　華　　　民　　　國　　九十四　　年　　　六　　　月　　八　　日

臺灣高等法院 臺中分院九十三年度上更(一)字第九六號

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