臺灣高等法院臺中分院94年度上更(二)字第347號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 94年度上更(二)字第347號上　訴　人　臺灣台中地方法院檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 選任辯護人　李慶松律師被　　　告　庚○○ 選任辯護人　蔡瑞煙律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十年訴字第二二八號中華民國九十一年七月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八三七四號）提起上訴，經本院判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於乙○○、庚○○部分撤銷。乙○○共同公務員，經辦公用工程，有舞弊情事，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年。犯罪所得財物新臺幣壹拾玖萬捌仟玖佰捌拾伍元應與庚○○連帶追繳並發還台中縣外埔鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。庚○○共同與公務員，經辦公用工程，有舞弊情事，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權伍年。犯罪所得財物新臺幣壹拾玖萬捌仟玖佰捌拾伍元應與乙○○連帶追繳並發還台中縣外埔鄉公所，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。事實一、乙○○自民國七十九年三月一日起至八十七年二月底擔任台中縣外埔鄉（以下稱外埔鄉）鄉長，負責綜理該鄉公所行政業務，為依據法令從事公務之人員。乙○○於八十五年擔任外埔鄉長期間，曾向前台灣省政府爭取並獲得經費補助興辦「水美、六分村等道路改善工程」，而外埔鄉公所並於八十五年十二月十八日辦理「水美、六分村等道路改善工程」之發包施工。詎乙○○竟與庚○○基於共同從事公用工程發包之舞弊之犯意聯絡，欲利用乙○○擔任鄉長職務之便，以謀自己獲取上開公用工程之承包，然因乙○○本人與庚○○均無實際工程施作之能力，又無任何土木包工業或營造廠之牌照可供參與投標，遂由乙○○本人或庚○○代表乙○○本人出面，陸續分別向己○○與丁○○夫妻借用「高毅營造股份有限公司」（負責人丁○○）、向王金生借用「金生土木包工業」（負責人王金生）、向陳金珠借用「大展土木包工業」（負責人係陳金珠之合夥人楊幼嚴）等廠商之土木包工業或營造廠之公司登記執照及投標必備文件、印信等資料，再由乙○○自己批示指定前述廠商分別參加上開工程之比價，並指派外埔鄉公所建設課技士即甲○○負責承辦前開工程業務，嗣經進行招標程序後，乙○○、庚○○以「高毅營造股份有限公司」名義標得上開工程，且在以該公司之名義標得上開工程後，再由庚○○將前開工程轉包予蔡友勝（按蔡友勝係蔡姚初枝之子，蔡姚初枝則係乙○○之胞姊）施作。而乙○○利用職務於外埔鄉公所發包之「水美、六分村等道路改善工程」之舞弊經過如下：㈠乙○○於八十五年十一月間，在未取得「水美、六分村等道路改善工程」之工程用地前，即指派甲○○擔任該「水美、六分村等道路改善工程」之承辦人，以負責設計、發包該「水美、六分村等道路改善工程」，而本件工程之經費係由台灣省政府全額補助。嗣於八十五年十一月間，甲○○即以本件工程已設計完成為由，簽請乙○○指定三家廠商參加比價，乙○○則於八十五年十二月二日，批示核可該項工程之辦理發包，且於簽呈內親自指定並填註「高毅公司」、「大展土木包工業」及「金生土木包工業」等三家廠商參加本件工程之比價。而於開標之前即由乙○○、庚○○二人出面，向台中市「高毅營造股份有限公司」負責人丁○○及其夫己○○二人借用該「高毅營造股份有限公司」之公司登記證及投標必備資料、印信等文件，雙方並約定乙○○、庚○○二人必須支付得標工程總工程費用之百分八點五借牌費予丁○○及己○○二人。因「高毅公司」之營造牌照早為庚○○、乙○○二人所借用，而「金生土木包工業」之負責人名義上雖為王金生，然於八十五年十二月間之前，王金生又已將該「金生土木包工業」之牌照等投標相關資料及印鑑，借由庚○○、乙○○二人使用，至於「大展土木包工業」之負責人名義上登記雖為楊幼嚴，但實際上「大展土木包工業」之牌照資料等則係由「大誠土木包工業」之負責人陳金珠保管及使用，而因庚○○曾出面向陳金珠借用過「大展土木包工業」之牌照資料投標工程，故於八十五年十二月間，俟外埔鄉公所辦理該「水美、六分村等道路改善工程」之招標期間，僅庚○○一人即早已分持「高毅公司」、「大展土木包工業」及「金生土木包工業」等三家廠商之大、小章戳等資料，乃庚○○即據此向甲○○領取本件工程之相關標單資料。俟本工程之底價由乙○○核定為四百四十二萬元，並於八十五年十二月十八日，在外埔鄉公所辦理「水美、六分村等道路改善工程」之開標時，該三家廠商僅庚○○一人到場，並由「高毅公司」以低於上開核定底價差額四萬元之投標金額四百三十八萬元，標得本件工程，至於未得標之「大展土木包工業」及「金生土木包工業」之工程押標金，則由庚○○領回。又本工程決標結果雖由庚○○所借用之「高毅公司」得標，但工程實際係轉由蔡友勝施作，而於本件工程施工期間，迄八十六年四、五月間，外埔鄉公所方才取得工程用地。至該工程於八十六年六月十四日完工後，於八十六年六月三十日驗收通過，並於八十六年八月四日，由庚○○以「高毅公司」之名義，領得本件工程款項計三百九十七萬九千七百元。㈡乙○○、庚○○二人經己○○與丁○○之同意，以「高毅公司」之名義，在外埔鄉農會開立帳號一二二二七號之帳戶一個，以作為支付前開工程款之用。而乙○○、庚○○二人在前開「水美、六分村等道路改善工程」之工程款總計三百九十七萬九千七百元，經計算並扣除實際施作工程之費用後，共計取得十九萬八千九百八十五元之不法利益（計算式： 3,979,700×0.05＝198,985）。二、案經法務部調查局台中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法於同年九月一日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文可資參考。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用），其效力不受影響；對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力當然亦不受影響。而命證人或通譯於刑事訴訟程序中具結者，旨在以刑法偽證罪之處罰，以擔保其所為證言或翻譯之真實性，而刑法偽證罪之處罰範圍並不及於司法警察官或司法警察詢問時，故證人或通譯於司法警察官或司法警察詢問時，並無令其具結之必要，本件證人甲○○等人對被告乙○○、庚○○二人之刑案而言，為證人，調查員於詢問時未令證人甲○○等人具結，並無違法，其證言依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其效力不因刑事訴訟法之修正而受影響，仍有證據能力，亦即在九十二年一月十四日修正通過（九十二年二月六日總統令修正公布）之刑事訴訟法施行前，刑事訴訟制度對證據之種類未設限制，關於證據之蒐集與調查，並不限於法院及檢察官始得為之，司法警察官或司法警察亦有協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作之詢問筆錄，即屬刑事訴訟法第一百六十五條第一項所規定可為證據之筆錄之一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經言詞辯論者，仍有證據能力（參照最高法院九十五年度台上字第五九七三號判決意旨）。二、又九十二年二月六日增訂公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於同法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響。從而，修正前仍有效施行之刑事訴訟法本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或證人於警詢之陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（參照最高法院九十四年度台上字第五０七六號判決、九十六年度台上字第二六０號判決意旨）。查本案係於九十年一月十日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收案戳記足憑（見原審卷第一頁），則本案相關證人甲○○等人在調查站或偵查中之證詞，均係於新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序所製作，並經原審法院依修正前刑事訴訟規定踐行提示、告以要旨之調查程序，賦予被告辯明之機會，依上述法條規定說明，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，自有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告乙○○、庚○○均矢口否認有前開共同經辦工程舞弊之犯行，被告乙○○辯稱：確有辦理發包前揭工程，我並未出面向高毅公司借牌，我不知道工程中有借牌情事，庚○○也沒有告訴我，也沒有和庚○○共同謀議。對於庚○○和這些公司之間資金往來情形及其聯絡等事我不知道。對於整個工程招標過程，我均不清楚，僅係依照程序指定廠商、決行而已，實際處理程序均由鄉公所承辦人員負責，我不清楚，工程發包都是依照合法程序辦理云云。被告庚○○辯稱：我確有於八十四或八十五年間，向己○○借用高毅公司之牌照參與投標，我有去投標，但不是用我自己的公司，因為我的條件還不符合，所以借用別人的公司去投標，我自己也沒有開公司，只是曾經在營造業上班過。我只有向高毅公司借牌，沒有向其他廠商借牌，也沒有圍標。乙○○不知道我借牌之事，沒有勾結貪污情事云云。二、經查：㈠證人楊幼嚴於八十九年八月二十二日在台中縣調查站詢問中證稱：「我當初係以我名義申請『大展土木包工業』，址設我的住處．．．，因我不識字，所以『大展土木包工業』之運作均委由友人陳金珠及其夫婿董森正負責，．．．」、「．．．有關『大展土木包工業』有無投標外埔鄉公所發包之『水美、六分村等道路改善工程』及參與投標之詳情，應問陳金珠及董森正較清楚。」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一七五頁）；證人陳金珠於八十九年九月十九日在台中縣調查站詢問中證稱：「我未曾在八十五年十二月十八日以大展土木包工業名義參加外埔鄉公所所發包之水美六分村等道路改善工程，惟在上述期間庚○○曾向我洽借大展土木包工業牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，因庚○○借牌後有關投標工程之標單填寫、押標金支出均由庚○○自理，所以我不清楚庚○○借用大展土木包工業係投標何工程。另有關投標本工程之甲標封、證件封、切結書、標單及退還押標金申請書等資料，均非我本人或我公司人員所填寫，完全係由庚○○自行處理，而押標金亦係由庚○○支付。」、「我確認前述．．工程之押標金均由庚○○支付，．．．我僅係借牌給庚○○，至於庚○○如何投標工程，我完全不清楚。」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第七四頁），依證人楊幼嚴、陳金珠證述之內容，顯見被告庚○○有向證人陳金珠借用由證人陳金珠之友人楊幼嚴擔任負責人之「大展土木包工業」之牌照資料及大小章以參與投標本件「水美、六分村等道路改善工程」之事實，被告庚○○辯稱未借用大展土木包工業之牌照資料投標云云，自屬無據，委無足採。㈡證人王金生於八十九年八月二十二日在台中縣調查站詢問中證稱：「我認識乙○○縣議員，八十五年間我申請『金生土木包工業』牌照之後，當時乙○○還在擔任外埔鄉長，為了方便承攬鄉公所工程，由乙○○透過．．．庚○○將『金生土木包工業』牌照資料借為渠用。『金生土木包工業』營業所得稅及發票不足部分均由乙○○、庚○○墊款後補足，但乙○○及庚○○實際使用『金生土木包工業』名義參與議價、投標及得標次數我則因太多無法算清。」、「在八十五年十二月間以前，我已將『金生土木包工業』牌照資料、相關印鑑交由乙○○及庚○○使用，故書面資料上雖有『金生土木包工業』投標資料，但實際上不是我去參加投標的，而係由當時持有『金生土木包工業』牌照資料及印鑑之鄉長乙○○及庚○○自行以『金生土木包工業』參與相關領取標單填寫投標資料及繳交工程押標金，所以我這邊帳戶內並無繳交工程押標金之匯票資料，而我本人也不知道該工程實際施作內容。」、「（問：〈提示『水美村六分村等道路改善工程』投開標資料乙份〉投標資料中『金生土木包工業』甲標封、證件封、工程投標廠商印模及資格證件表、退回押標金申請單、退還押標金收據及切結書，另外標單及包商估計單等資料內所填註之字跡係為何人書寫？）提示之投標資料中所有字跡均非我或我太太所書寫，而係由庚○○所自行填寫投遞。」、「我借『金生土木包工業』牌照供乙○○及庚○○使用，借牌費用係按一般借牌慣例以總工程費約一成計算，其中除百分之五營業稅外，對於工程中所產生之發票不足、所需補貼均合併計算在內，故一般借牌費用都以總工程費一成計算。」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一七六頁背面至第一七八頁背面），顯見被告乙○○、庚○○確有共同向「金生土木包工業」借牌參與「水美、六分村等道路改善工程」投標之事實，被告乙○○、庚○○該部分所辯，顯與事實不符，自難採信為真實。㈢證人丁○○於八十九年八月四日在台中縣調查站詢問中證稱：「我先生己○○曾跟我提及，表示．．．乙○○打算借高毅公司營造牌投標，當時我曾認為不太妥當，但數日後乙○○友人庚○○前來找我，表示要參加投標，我礙於情面將公司大小章借他使用，．．．。另外借牌得標部分，與庚○○約定借牌費用為總工程費用之百分之八點五，其中包含百分之五的營業稅，另百分之三點五用為補貼營所稅及發票不足額之用，．．．」等語（見本院卷第二二四頁）；證人己○○於八十九年八月四日在台中縣調查站詢問中證稱：「依我記憶所及，乙○○曾向我借過數次牌投標．．．乙○○．．．在私下場合向我表示希望借高毅公司牌投標，當時我答應後，借牌投標行政事宜，便由庚○○出面與我太太丁○○接洽，經過數次合作後，有時庚○○也會直接代表乙○○接洽借牌投標事宜，至於借牌手續費用則由庚○○與我太太當面處理，我則不清楚。」、「乙○○．．初期向我借牌投標公共工程，因．．．庚○○與我及我太太丁○○均不熟悉，故須由乙○○親自出面向我洽借，後來我與我太太知悉乙○○與庚○○關係後，且庚○○與我太太交往日益密切，乃逐漸由庚○○代表乙○○直接出面向我太太洽借高毅公司營造牌照等相關資料參與公共工程投標。」、「（問：就你記憶所及，乙○○及庚○○向你及你太太借用高毅公司營造牌標得哪些公共工程承作？）依本公司營造業承攬工程手冊內工程記載表所示，計有．．．八十五年十二月三十一日外埔鄉○○○○○村○道路改善工程．．．等工程都是如本人前述乙○○及庚○○借用高毅公司營造牌標得、施作、營利之工程。」等語（見本院卷第二二五至二二八頁），依證人己○○、丁○○前揭證述之內容，足認被告乙○○、庚○○確有共同向「高毅公司」借牌參與「水美、六分村等道路改善工程」投標之事實。至於證人丁○○於八十九年八月四日在台中縣調查站詢問中雖證稱：在「八十八年初」我先生己○○曾跟我提及，表示台中縣議員乙○○打算借高毅公司營造牌投標等語（見本院卷第二二四、二二五頁），另證人己○○於八十九年八月四日在台中縣調查站詢問中雖證稱：乙○○「任議員後」，在私下場合向我表示希望借高毅公司牌投標等語（見本院卷第二二七頁），惟查，被告乙○○自七十九年三月一日起至八十七年二月底擔任外埔鄉鄉長，本件「水美、六分村等道路改善工程」開標日期係八十五年十二月十八日，足見被告乙○○、庚○○共同向「高毅公司」借牌參與投標「水美、六分村等道路改善工程」之時，被告乙○○仍係外埔鄉鄉長，是證人丁○○於八十九年八月四日在台中縣調查站詢問中證稱：在「八十八年初」台中縣議員乙○○借高毅公司營造牌投標等語，證人己○○於八十九年八月四日在台中縣調查站詢問中證稱：乙○○「任議員後」借高毅公司牌投標等語，就被告乙○○借用高毅公司牌照之時間與事實不符，此部分應係證人己○○、丁○○因記憶錯誤，致誤認被告乙○○借牌投標之日期，惟此並不影響其他證詞之正確性。另證人己○○於本院證稱：「（問：第一次找你們高毅營造股份有限公司參與外埔鄉標工程，何人找你們去的？）是被告庚○○找我們。」、「（問：高毅營造股份有限公司在外埔鄉前後包工程，是由何人找你參與投標？）被告庚○○。」等語（見本院卷第二四四頁背面至第二四五頁），證人丁○○於本院證稱：「（問：被告乙○○是否接洽過？）沒有。」等語（見本院卷第二四六頁背面至第二四七頁），經核證人己○○、丁○○於本院證述被告乙○○並未向渠等借用高毅公司之牌照資料，與渠等於調查站所證之內容互有出入，本院認證人己○○、丁○○於本院所證係事後迴護被告乙○○之詞，自難予採信。㈣證人甲○○於八十九年八月十六日在台中縣調查站詢問中證稱：「八十五年十一月間，我擔任外埔鄉公所建設課技士受鄉長乙○○指派，承辦外埔鄉『水美、六分村等道路改善工程』，該工程經費全係由省政府補助，由於工程低於新台幣五百萬元以下，故鄉長乙○○依規定直接指定高毅營造股份有限公司（以下簡稱高毅公司）、金生土木包工業、大展土木包工業等三家廠商進行比價，我即於八十五年十一月間，依指示提出簽呈，由該三家廠商參與比價，並經乙○○核批，後來我即以電話通知（是否郵寄已記不清楚）該三家廠商前來領取標單，之後僅有庚○○持該三家廠商大小章戳前來領取標單。八十五年十二月十八日開標當日，計有上開三家廠商投寄標單參與比價，惟只有庚○○到場，而蘇女表示渠係代表高毅公司出席，其餘二家廠商均未派員參加，結果由高毅公司以四百三十八萬元得標，惟未得標廠商之押標金悉數由庚○○持廠商印章當場兌領，而本公所並於八十五年十二月二十三日與高毅公司簽訂該工程契約，該契約亦由庚○○與本所直接簽訂，後工程亦如期於八十六年一月一日開工。」、「我雖知道高毅公司之實際負責人為丁○○，而丁○○之配偶為己○○，且己○○與鄉長乙○○認識。我在辦理該工程招標時，鄉長乙○○即已直接指定前述三家廠商參加比價，而庚○○曾在外埔鄉公所擔任乙○○辦公室小秘書，．．．關係密切，此係外埔鄉民都知悉之事。故在庚○○前來領取標單時，我並不敢多所過問，雖庚○○曾要我直接將標單交予他處理，但本人基於程序規定，仍堅持通知鄉長指定之廠商，領取標單。蓋因底價是鄉長所核定，借牌參標、得標，而有關標單填註、投標亦均由庚○○自理，我身為公所小職員，無可奈何，才會同意由庚○○如此辦理。」、「據我所知，由於鄉長乙○○與庚○○有前述之密切關係，且姚員與高毅公司負責人有交情，故由庚○○借高毅公司之牌照，並由姚員指定該公司參與前述工程之比價。」、「上開工程係由庚○○借高毅公司牌照得標，得標後卻係由鄉長乙○○胞姐蔡初枝（該工程保證人建全土木包工業負責人）的兒子蔡友勝（鄉長乙○○的外甥）實際負責施作。」、「（問：依公共工程發包作業之規定，在未取得工程用地之使用權之前，是否能辦理發包作業？）不能；但因上開工程鄉長乙○○指示要我進行發包，所以我乃依鄉長乙○○之指示辦理該工程之發包作業。」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一三五頁背面至第一三七頁背面），依證人甲○○前揭之證述，亦可證明被告乙○○、庚○○借用高毅公司牌照得標「水美、六分村等道路改善工程」，實係由被告乙○○指示、幕後實際承包工程之事實。㈤證人甲○○於隨後之偵訊及原審法院審理中均否認事先知悉被告庚○○借牌及被告乙○○指示、幕後實際承包工程之情，證人甲○○於本院雖證稱：「（問：當時庚○○代表三家廠商去投標？）我不知道庚○○是否有來。鄉長指定三家廠商後，我是直接打電話或發函給三家廠商來鄉公所領標。」、「（問：何以你在調查站稱『庚○○代表高毅公司出席，其他二家廠商均未派員參加』，對此有何意見？〈請審判長提示八十九年度他字第三三五八號卷一三六頁交證人閱覽〉）時間太久，我不是記得很清楚。我認同當時有作這樣的筆錄。因為當時我孩子還小，我配合調查員作這樣的筆錄。」、「（問：庚○○是否拿三家廠商大、小章戳去領標單？）時間太久，我不記得了。」、「（問：高毅公司得標後，沒有得標廠商的押標金由何人領走？）由各廠商派他們的職員來領走。」、「（問：沒有得標廠商的押標金，是否由庚○○領走？）我不記得了。」等語（見本院卷第一五０頁背面至第一五一頁背面），惟查，證人甲○○於本院所證述之內容，核與其之前在調查站中之供述有所不符，堪認證人甲○○於本院所證係事後迴護被告二人之詞，不足採信。另證人甲○○於本院雖證稱：「（問：何以你在調查站中稱：『八十五年十二月十八日開標當日，計有上開三家廠商投寄標單參與比價，惟只有庚○○到場，而蘇女表示係代表高毅公司出席，其餘二家廠商均未派員參加，結果由高毅公司以四百三十八萬元得標，惟未得標廠商之押標金悉數由庚○○持廠商印章當場兌領』對此有何意見？〈提示八十九年度他字第三三五八號卷一三六頁〉）我當時被羈押二十幾天，心中很惶恐，才會做這樣不實陳述。」等語（見本院卷第一五一頁背面），惟查，證人甲○○因另案自八十九年七月十三日起被羈押，於同年八月三日釋放，此有證人甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一件附卷為憑（見本院卷第一九六、一九八頁），足認證人甲○○已於八十九年八月三日被釋放，則其於八十九年八月十六日在調查站詢問時並非遭羈押之狀態，證人甲○○於本院證述當時心中很惶恐、始作不實陳述云云，顯係事後推諉之詞，無從採信。㈥被告乙○○於擔任外埔鄉鄉長任內所發包之各項工程，其中關於「水美、六分村等道路改善工程」之補助經費為全額補助，被告乙○○核定底價為四百四十二萬元，被告庚○○借用高毅公司名義以四百三十八萬元之價格得標，依據公共工程發包之相關規定，工程總價在五百萬元以下者，得由鄉長指定廠商，核定底價，進行比價，以最低標者得標。則被告乙○○既為鄉長之身分，其具有指定投標廠商，核定底價之權，更應避免瓜田李下之嫌，惟其不但與被告庚○○向相關廠商借牌投標，且被告庚○○就本件工程得標之金額，竟與被告乙○○所核定之底價僅相差四萬元，若謂其二人無舞弊之不法情事，實難令人置信。況且被告庚○○雖一再辯稱：工程是由其自己投標，僱工施作，標金金額均係其所計算云云。惟於本院上訴審審理中，經本院法官訊問：「一平方公尺如何換算成一坪？」，被告庚○○答：「一平方公尺等於三點三坪（後改稱二點三坪）。」本院法官再訊問：「哪一個面積比較大？一平方公尺的面積大於一坪的面積？或是反之？」被告庚○○則未答（見本院九十一年度上訴字第一四七九號卷第一五五頁）。由以上最簡單之問答經過可知，被告庚○○對於承作工程最基本之常識，即一平方公尺與一坪之間，面積如何換算，或何者面積較大，竟然完全不曉，則其又有何能力計算工程投標之標單金額，可見被告庚○○僅不過替被告乙○○出面投標者，實際上幕後主導者，應係被告乙○○無疑，益足認定其二人確有犯意聯絡及行為分擔之情形。㈦被告庚○○於本院辯稱：伊自七十九年間到外埔鄉公所任職，至八十四年二月間離職，隨即於八十四年三月間到瑞溪營造公司任職，本案之工程係被告庚○○離職後之八十五年間，外埔鄉公所才辦理之工程，甲○○於調查站之供述，顯與事實不符云云。查，被告庚○○自七十九年三月五日起任職於外埔鄉公所，於八十四年三月一日離職，被告庚○○自七十九年三月二十三日起至八十四年三月一日止，由外埔鄉公所為投保單位參加勞工保險，自八十四年三月二日起則由瑞溪營造股份有限公司為投保單位參加勞工保險，此有外埔鄉公所九十六年一月五日外鄉行字第０九六００００一０四號函檢送之僱用契約書影本、離職通知單影本及勞工保險局九十六年一月十五日保承資字第０九六一００一０四七０號函檢送之勞工保險被保險人投保資料表各一件在卷可稽（見本院卷第一二九至一三一頁、第一三四至一三五頁），依上開資料雖足以認定被告庚○○於八十四年三月一日已自外埔鄉公所離職。而證人甲○○於八十九年八月十六日在台中縣調查站詢問中證稱：「庚○○曾在外埔鄉公所擔任乙○○辦公室小秘書」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一三六頁背面），依證人甲○○供述之內容，證人甲○○亦係證述被告庚○○曾經擔任被告乙○○之秘書，並無與事實不符之處，被告庚○○此部分所辯自難採取。㈧按公共工程如採指定廠商比價，係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟係利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能蕩然無存，廠商比價制度失其存在之意義。被告乙○○與被告庚○○確有共同借牌得標承攬「水美、六分村等道路改善工程」之情事，已如前述，前揭系爭工程係由乙○○核定底價，其私相授受，由被告庚○○借牌圍標，致參與投標之廠商間比價之規定形同虛設，失去價格競爭之功能，自難認為已作形式上之比價或招標，是被告乙○○經辦公用工程，與被告庚○○共同謀議借牌圍標之行為自堪認係舞弊之行為。又被告乙○○、庚○○二人並無施作工程之能力，其等借牌圍標進而得標後，即將該工程轉包，牟取差額利益，而系爭工程款固由工程施作契約所得，惟其所得之根本既係因公務員之不法行為所生，自不能謂係合法之代價。又關於被告二人舞弊行為所得之不法利益，如何計算其數額？共同被告庚○○於本院以證人之身分證稱：本件「水美、六分村等道路改善工程」，因時間太久，忘記該件工程之利潤，當時我只有作流水帳，工程結束就沒有保留「水美、六分村等道路改善工程」之工程資料等語（見本院卷第二四八頁及背面），是證人即共同被告庚○○目前既未保留本件工程之資料，參諸證人庚○○於本院另證稱：「（問：你標這些工程，扣除工資等成本，有多少利潤？）有的時候大約百分之五、到百分之十左右。」、「（問：你標該．．工程，你賺取的利益為何？）工程總價的百分之五到百分之十。」等語（見本院卷第二四八頁），本諸罪疑惟輕，最有利於被告之原則計算（證人所述細節略有歧異，依有利被告原則，爰依最低價額計算），被告二人就本件經辦公用工程舞弊所取得之不法利益，應以工程款三百九十七萬九千七百元之百分之五計算，經計算結果，被告二人共計取得十九萬八千九百八十五元之不法利益（計算式：3,979,700×0.05 ＝198,985）。㈨此外，復有臺中縣外埔鄉公所「水美、六分村等道路改善工程」比價紀錄表影本一件（見八十九年度他字第三三五八號卷第六０頁）、大展土木包工業投標「水美、六分村等道路改善工程」投標之相關資料（見八十九年度他字第三三五八號卷第八九至九四頁）、扣案之「高毅公司營造業承攬工程手冊」影本一份、「水美、六分村等道路改善工程」卷宗正本等可資佐證。被告乙○○、庚○○所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○、庚○○犯行均堪認定。二、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布、刑法施行法於九十五年六月十四日修正公布，並均於九十五年七月一日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：㈠修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，於九十五年七月一日刑法施行後，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。又修正後刑法第十一條係增訂刑法於其他法律有「保安處分」之規定者，亦適用之，亦無關犯罪行為可罰性之變更，亦應逕行適用新法第十一條之規定。㈡法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以九十五年七月一日修正施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案關於被告違反貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊之法定罰金刑最低度部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第三十三條第五款）決定其罰金部分之最低刑（就被告所犯違反貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程舞弊罪案件，刑法第三十三條列於總則編，依刑法第十一條前段規定，亦適用於該罪）。㈢依刑法第二條第一項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會議決議第一點第四項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款之規定。㈣又刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。查九十四年二月二日修正公布，而於九十五年七月一日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告乙○○與庚○○共同經辦公用工程舞弊之行為而言，被告乙○○與庚○○有犯意聯絡及行為分擔，刑法第二十八條之修正內容，對於被告二人並無「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院九十五年度台上字第五五八九號判決意旨）。是本件關於被告乙○○與庚○○二人成立共犯部分，毋庸依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第二十八條規定，論以共犯（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。三、被告行為後，刑法第十條第二項關於公務員之定義，原刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，為依法令從事於公務之人員」，已於九十四年二月二日修正公布為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，並自九十五年七月一日起施行，是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較前為嚴格，犯罪構成要件已有變更。而貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。是被告乙○○行為後，法律對於公務員之定義已有變更，應依刑法第二條第一項之規定為新舊法比較適用（參照最高法院九十六年度台上字第一九０一號判決）。經比較新舊法，貪污治罪條例第二條修正後有關公務員之範圍已予限縮，自屬有利於被告乙○○，自應適用新法。被告乙○○於行為時係臺中縣外埔鄉鄉長，本為修正前所定之依據法令從事公務之人員，同為修正後刑法第十條第二項第一款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，經適用修正後之規定，認被告乙○○為該條所稱公務員（即職務公務員）。被告庚○○雖非職務公務員，惟其與具有該身分之乙○○，共犯貪污治罪條例之罪，依同條例第三條規定，亦應依該條例處斷。四、按貪污治罪條例第四條第一項第三款，以建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者，為其犯罪構成要件。所謂「舞弊」，係指舞文飾非營私作弊而言，為浮報價額、數量，收取回扣以外之概括規定，舉凡業務方面規劃、設計、編列預算；工務方面之施工、監工、驗收、及綜理、領導、督導總其成等，均屬之。苟在經辦工程之招標過程中，有營私舞弊之行為，亦該當之。查政府機關採購招標程序之目的，本在求多數廠商透過彼此競爭，由符合資格及最接近核定底價者取得締約機會，如參與投標廠商事先互就競標價格有所聯絡，甚至全然委由其中特定人統籌投標事宜，則競爭比價之目的，即蕩然無存，而工程之承辦人員苟利用職權私相授受，尤與招標案所欲利用之市場競爭機制相悖，且招標、投標時故意利用公務員之職務舞弊，對於公務員操守之廉潔，國家機關之公信力，及工程之品質而言，均足生嚴重之損害，自為法律所禁止。被告乙○○為外埔鄉鄉長，本為刑法及貪污治罪條例修正前所定之依據法令從事公務之人員，同為修正後刑法第十條第二項第一款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，經適用修正後之規定，被告乙○○亦為公務員（即職務公務員），其於經辦公用工程時，有舞弊情事，核其所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪。被告庚○○雖非公務員，惟其與具有公務員身分之被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，依同條例第三條之規定，被告庚○○亦應依該罪處斷。原審未察，遽為被告乙○○、庚○○無罪之判決，尚有未合，就此部分，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○、庚○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、庚○○犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所得之不法利益，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。又被告乙○○、庚○○經宣告有期徒刑以上之刑，並依貪污治罪條例第十七條宣告褫奪公權。又被告二人行為後，刑法第三十七條第二項亦於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行，修正後之刑法第三十七條第二項，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由六月提高為一年，比較新舊法結果，本以修正後之規定較有利於被告二人，然按因褫奪公權之宣告依刑法第三十四條第一款之規定，為從刑，且因從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，從刑應依主刑所適用之法律。經查本件主刑部分既乃依修正前刑法之規定，則本院爰適用九十四年二月二日修正前刑法第三十七條第二項規定定被告二人褫奪公權之期間。五、關於沒收部分：按貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」，同條第二項規定：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」。依上開規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額，使其繳納與原財物相當之價額，如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（參照最高法院八十六年度台上字第三三八五號判決、八十八年度台上字第三七四三號判決、八十八年度台上字第七一八號判決、九十年度台上字第一一九五號判決）。又共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，且於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複追繳情形，故各共同正犯之間係採連帶追繳主義，應於裁判時諭知連帶追繳，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知追繳（參照最高法院九十五年度台上字第六五八八號判決）。本院認被告二人就本件經辦公用工程舞弊所取得之不法利益，應以工程款三百九十七萬九千七百元之百分之五計算，經計算結果，被告二人共計取得十九萬八千九百八十五元之不法利益（計算式：3,979,700 ×0.05＝198,985），已如前述，依上開規定，被告二人犯罪所得財物十九萬八千九百八十五元應連帶追繳並發還台中縣外埔鄉公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產抵償之。六、又被告庚○○育有二名非婚生子女，戶籍資料上未申報生父之姓名資料（見本院九十一年上訴字第一四七九號卷第一三頁背面、第一四頁），被告庚○○與乙○○均否認有同居生子之情事，檢察官聲請將被告庚○○所生之二名子女與被告乙○○送請法務部調查局鑑定ＤＮＡ是否有親子關係，以證明被告庚○○與乙○○曾有同居親密關係，藉以證明被告二人於本案有共犯關係等語（見本院卷第一一０頁）。惟查，被告庚○○所生之二名子女是否為被告乙○○之親生子女，與被告二人是否共同犯罪，並無關聯性，本院認與待證事實並無重要關係，自無鑑定ＤＮＡ之必要，併此敘明。七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以： ⑴於八十五年間，被告乙○○以「台中縣外埔鄉基層建設改善村里道路工程」名義，向台中縣政府爭取地方建設補助經費，並經縣府於八十五年八月二日，以（八五）府財管字第一九五五○三號函，核定同意補助三千萬元，其中包括「永豐、六分村等排水改善工程」之補助經費二百五十萬元。而鄉長乙○○於獲得此筆補助款，即指派由丙○○擔任本件工程之承辦人，丙○○隨即於八十五年十一月八日，簽陳預定於八十五年十二月五日，辦理該「永豐、六分村等排水改善工程」之比價開標，並請被告乙○○指定三家廠商參加比價，被告乙○○即於八十五年十一月十五日，在丙○○送批之簽呈中，親自填註「高毅營造股份有限公司（下稱高毅公司）」、「大誠土木包工業」及「日信營造有限公司（下稱日信公司）」等三家廠商參加本件工程之比價。而於開標之前即由被告乙○○、庚○○二人出面，向台中市「高毅營造股份有限公司」負責人丁○○及其夫己○○二人借用該「高毅營造股份有限公司」之公司登記證及投標必備資料、印信等文件，雙方並約定被告乙○○、庚○○二人必須支付共約得標工程金額百分之十借牌費予丁○○及己○○二人。另外並由被告庚○○出面向外埔鄉「大誠土木包工業」負責人陳金珠，及「日信營造有限公司」負責人陳明宗二人，分別借用「大誠土木包工業」與「日信公司」兩家廠商之公司登記證及投標必備文件、印信等，參加本工程之比價陪標。而被告乙○○則於是項工程開標前親自核定並填寫底價為二百三十九萬八千二百元，且於八十五年十二月五日，在外埔鄉公所進行招標比價，是時亦僅由被告乙○○、庚○○二人所共同借用之「高毅公司」、「大誠土木包工業」及「日信公司」等三家廠商參加投標，並由被告乙○○、庚○○二人事先安排以低於上開工程底價差額四萬八千二百元之二百三十五萬元之價格，由「高毅毅營造股份有限公司」標得本工程。至於未得標之「大誠土木包工業」工程押標金二十四萬元，則由「大誠土木包工業」牌照借用人即被告庚○○領回。另「日信公司」之工程押標金部份，則係於開標前先由被告庚○○交付現金予陳明宗購買票據充當本件工程押標金，俟工程開標後，即由陳明宗親自向外埔鄉公所領回並兌換成現金後再交還予被告庚○○。被告乙○○、庚○○得標後，於八十五年十二月十四日，被告庚○○以假借之「高毅公司」名義與外埔鄉公所簽訂本件工程契約書，而於工程施作期間，轉包由「建全土木包工業」負責人蔡姚初枝（按蔡姚初枝係乙○○之胞姊）之子蔡友勝施作，於八十六年三月十九日，經外埔鄉公所驗收通過，並於八十六年五月二日，由被告庚○○以「高毅公司」名義，向外埔鄉公所辦理該工程驗收結算並領取工程款二百三十四萬二千九百六十元。 ⑵被告乙○○於八十五年間，先藉由「台中縣外埔鄉基層建設改善村里道路工程」之名義，向台灣省政府及台中縣政府爭取地方建設補助經費五百萬元，用以興辦「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」，俟獲得此筆補助款後，被告乙○○即指派由丙○○擔任本工程之承辦人，丙○○隨即於八十五年十一月十八日，簽陳預定於八十五年十二月五日，辦理「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」之比價開標，並請鄉長乙○○指定三家廠商參加比價，被告乙○○即於八十五年十一月二十二日，在丙○○送批之簽呈中親自填註「高毅營造股份有限公司」、「基勝營造有限公司」及「易達土木包工業」等三家廠商參加本工程之比價，而於開標之前亦由被告乙○○、庚○○二人出面，借用「高毅營造股份有限公司」之投標必備文件、印信等資料，及由被告庚○○出面向「易達土木包工業」負責人鄭永欽之弟陳明宗借用「易達土木包工業」之投標必備文件、印信等資料以圍標本件工程。俟陳明宗向外埔鄉公所領取「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」之投標資料後，被告庚○○即將之取走，並自行製作以「易達土木包工業」名義投標本工程之標單資料，而工程押標金四十八萬元則由被告庚○○以現金先交付予陳明宗，再由陳明宗以「易達土木包工業」之名義購買票據充當押標金，另本工程之底價則由被告乙○○親自核定並填寫為四百七十八萬元。嗣於八十五年十二月五日，即在外埔鄉公所辦理開標，結果由被告乙○○、庚○○二人事先安排之「高毅營造股份有限公司」，以低於工程底價差額十八萬元之投標金額四百六十萬元得標。而未得標之「易達土木包工業」工程押標金於陳明宗領回後，即由陳明宗兌換成現金交還予被告庚○○收受。至於被告乙○○、庚○○二人以「高毅營造股份有限公司」之名義標得「基層建設改善村里道路工程第三排水工程」後，乃將本件工程交予陳明宗施作，迄八十六年一月二十一日完工，同年月二十九日辦理驗收，並於八十六年二月五日，由被告庚○○以「高毅營造股份有限公司」名義，向外埔鄉公所領取工程款項計四百五十八萬一千八百七十四元。 ⑶被告乙○○於八十五年間，向臺灣省政府住宅及都市發展局爭取補助款項，並於八十五年九月三十日，獲臺灣省政府住宅及都市發展局以八五住都環字第○七六四四四號函，通知外埔鄉公所同意備查該公所辦理「外埔鄉鎮市排水工程」預算書，並核定補助金額為五百七十六萬元後。被告乙○○即指派由公所建設課技士丙○○擔任本工程之承辦人，而因本工程總造價超過五百萬元，依規定必須辦理公告招標，丙○○乃於八十五年十月十七日，簽陳本工程定於八十五年十一月二十六日至八十五年十二月十一日辦理公告，並預定於八十五年十二月十三日辦理開標等情予被告乙○○核示，被告乙○○即於八十五年十一月一日批示核可，並於開標前親自核定且填寫該工程底價為五百四十八萬元，而於開標之前亦由被告乙○○、庚○○二人出面，借用「高毅營造股份有限公司」之投標工程必備文件、印信等資料，以參與是項工程之投標，嗣於八十五年十二月十三日，在外埔鄉公所辦理開標之結果，即由被告乙○○、庚○○二人事先安排之「高毅營造股份有限公司」，以低於核定底價差額三萬元之投標金額五百四十五萬元得標，丙○○予以開標且決標完成。丙○○且於八十六年二月十四日工程完工後，隨即於八十六年三月十九日予以驗收通過，並同意被告庚○○於八十六年五月二十八日，以「高毅營造股份有限公司」之名義領得本件工程款項計五百四十三萬零八百一十元。 ⑷於八十六年間，被告乙○○分別向台灣省政府民政廳及台中縣政府爭取到補助「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」之經費後，即於八十六年二月間，指派丙○○擔任本件工程之承辦人，而丙○○隨即於八十六年二月十三日，就本件工程之有關設計完成部分及指定三家廠商參加比價等事宜，簽請被告乙○○批示，乃乙○○、庚○○二人為避免一再使用相同之廠商陪標致啟人疑竇，且又為找尋可實際施作有關喪葬改善設施牌樓之人，即先由庚○○透過友人陳鴻銘之介紹，找到可實際施作有關喪葬改善設施牌樓之張才生，再由被告庚○○要求張才生借用兩家營造牌照供其參與本件工程之投標，以為委託施作之條件，而張才生為取得本件工程之施作利益，即向其先前所服務之「亞希亞營造公司」負責人邱張柔和借用「亞希亞營造公司」及「久昌營造公司」（係邱張柔和以其胞兄張務本為名義所成立之公司）等二家廠商之牌照等投標資料，並交由庚○○處理。其後乙○○並即於八十六年三月四日，批示核可該項工程之辦理發包，且於簽呈內親自填寫並指定由「亞希亞營造公司」、「久昌營造公司」及「高毅營造股份有限公司」等三家廠商參加比價。而於本件工程之招標期間，即由庚○○一人持用「亞希亞營造公司」、「久昌營造公司」及「高毅營造股份有限公司」等三家公司之相關投標資料，向丙○○領取投標單，再由張才生在外埔鄉公所之外面，向庚○○拿取兩份投標資料及空白標單，而庚○○於張才生拿取本件工程之投標資料時，即向張才生表示投標金額必需寫四百多萬元，而張才生亦按照庚○○之要求，將「亞希亞營造公司」及「久昌營造公司」之投標金額分別填為四百二十六萬三千八百一十四元及四百一十七萬七千二百六十八元參與投標。另於本件工程之招標期間，丙○○於開標前一天，即八十六年三月十二日，以八六外鄉建字第○○二二五五號函發文通知「亞希亞營造公司」、「久昌營造公司」及「高毅公司」等三家廠商，應於八十六年三月十三日，前來外埔鄉公所領取投標之相關資料，但證諸於「亞希亞營造公司」、「久昌營造公司」及「高毅營造股份有限公司」等廠商郵寄本件工程之投標資料顯示，「亞希亞營造公司」及「久昌營造公司」等二家廠商在外埔鄉公所於八十六年三月十二日送發通知比價函前，即早已於八十六年三月十日已將本件工程之投標資料寄出，另「高毅營造股份有限公司」亦早已於八十六年三月十一日即寄出相關投標資料，且「亞希亞營造公司」之負責人邱張柔和，及「久昌營造公司」之名義負責人張務本二人均未接獲外埔鄉公所之前述比價通知，亦不知該公司有投標本件工程之情事。嗣於八十六年三月十三日，乙○○即核定本件工程之底價為四百萬元，而同日開標之結果，亦由庚○○所借牌之「高毅公司」以相同於核定底價之四百萬元投標金額得標。至於未得標之「亞希亞營造公司」及「久昌營造公司」等廠商之押標金，則由庚○○出面向丙○○領回，並由庚○○出面與公所簽訂本件工程合約書。事後庚○○即將該工程交由張才生施作，並於八十六年六月三十日完工，外埔鄉公所亦隨即於八十六年七月十五日辦理驗收，嗣八十六年八月五日，即由庚○○以「高毅營造股份有限公司」之名義，向外埔鄉公所請領本件工程款項計三百九十二萬七千元。 ⑸被告乙○○、庚○○二人為圖掩飾前開瀆職等不法之犯行，並進行犯罪所得之洗錢，乃利用向己○○、丁○○夫婦借用「高毅營造股份有限公司」公司資料、印信之機會，在未經己○○、丁○○夫婦二人同意之下，即偽造「高毅營造股份有限公司」之名義，在外埔鄉農會私自開立帳號一二二二七號之帳戶一個，以作為支付前開五件工程款，及將該等工程款轉匯至被告庚○○所有第一商業銀行大甲分行帳號000 00000000號、台中商業銀行漢口分行帳號0000 0000000000號及台灣銀行西屯分行帳號0000 0000000000號等帳戶洗錢之用。 ⑹就前揭部分，因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪嫌、九十二年二月六日修正前之洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌及行使偽造私文書之罪嫌（按起訴書已敘及行使偽造私文書之事實，惟未引用偽造文書之相關法條），被告庚○○涉犯貪污治罪條例第三條、第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪嫌、九十二年二月六日修正前之洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌及行使偽造私文書之罪嫌（按起訴書已敘及行使偽造私文書之事實，惟未引用偽造文書之相關法條）等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院三十年度上字第八一六號判例、二十九年度上字第三一○五號、七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參照。訊據被告二人就此部分均堅決否認有經辦公用工程舞弊、涉犯洗錢防制法及行使偽造私文書之罪嫌等語。㈢關於「永豐、六分村等排水改善工程」： ⑴證人陳金珠於八十九年九月十九日在台中縣調查站詢問中證稱：「我未曾在八十五年十二月五日以大誠土木包工業名義參加外埔鄉公所所發包之永豐六分村等排水改善工程，惟在上述期間庚○○曾向我洽借大誠土木包工業牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，因庚○○借牌後有關投標工程之標單填寫、押標金支出均由庚○○自理，所以我不清楚庚○○借用大誠土木包工業係投標何工程。」、「外埔鄉公所所發包之永豐六分村等排水改善工程卷宗中所附之大誠土木包工業投標本工程之甲標封、證件封、切結書、標單及退還押標金申請書等資料，不是我本人或我公司人員所填寫，完全係由庚○○自行處理。」、「我未曾支付上開工程之押標金，係由庚○○自行處理。」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第七三頁及背面），由此固堪認定被告庚○○有向證人陳金珠借用大誠土木包工業之資料參與投標本件工程。 ⑵證人丙○○於八十九年八月十六日在台中縣調查站詢問中證稱：「『永豐、六分排水工程』係由當時擔任鄉長之乙○○於八十五年間向省政府及台中縣政府爭取，台中縣政府於八十五年八月二日以（）府財管字第一九五五０三號函，核定補助外埔鄉基層建設改善村里道路工程補助經費新台幣二百五十萬元，八十五年十一月八日我即簽請鄉長乙○○核定三家比價廠商，乙○○指定高毅營造有限公司（以下簡稱高毅營造）、大誠土木包工業、日信營造有限公司（以下簡稱日信營造）參與比價，我即通知上述三家廠商至公所領取標單，高毅營造係由庚○○前來領取，大誠土木包業及日信營造也由該公司派員領取，我當時知道高毅營造係借牌給庚○○來參與比價，八十五年十二月五日開標結果由高毅營造以二百三十五萬元得標，得標後大誠土木包工業之押標金由庚○○向我領取，日信營造之押標金由負責人陳明宗領取，八十五年十二月十四日由庚○○至鄉公所簽訂工程契約，完工後驗收請款也均由庚○○至公所辦理及領取工程款項。」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一四○頁背面），依證人丙○○所證，僅足以認定被告庚○○有向高毅公司借牌投標及由被告庚○○領取大誠土木包工業之押標金，並不足以認定被告二人有借用日信營造公司之牌照投標之情事。 ⑶證人陳明宗於八十九年八月二十二日在台中縣調查站詢問中證稱：「（問：你於八十五年間曾否以『日信營造公司』名義投標外埔鄉公所發包之『永豐、六分村等排水改善工程』？經過情形為何？）我在八十五年十一月間接獲外埔鄉公所建設課技士（姓名記憶不清）通知前往前述工程標單，我在接獲通知後親自前往外埔鄉公所領取標單，並依據投標資料上所附工程相關之包商估價單，計算工程總價，在算完工程總價後，我認為該工程應以新台幣二百五十萬元投標，我在準備投標所需之公司資料後將工程投標價格、包商估價單、標封單及所需填註之證件表、切結書、退還押標金收據、退還押標金申請單等有關資料交由他人代為填寫，在填寫完畢後隨即寄出標單參與投標，．．．」、「（問：八十五年十二月間辦理發包之『永豐、六分村等排水改善工程』日信營造公司並未得標，該案押標金何人支付？由何人向外埔鄉公所領回？領回之押標金流向為何？）該工程係由日信營造公司自行支付參與投標之工程押標金二十四萬元，該押標金由我親自向外埔鄉公所領回，．．．」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一八九頁及背面）。依證人丙○○、陳明宗前揭證述之內容，足認該工程比價過程中，所列參與比價之廠商除高毅公司及大誠土木包工業外，尚有日信營造公司自行參與投標比價，而日信營造公司之押標金係由證人陳明宗自行領回，難認被告二人有向日信營造公司之陳明宗借用公司登記證及投標必備文件等參加本工程之比價陪標，顯見被告乙○○、庚○○並未事先掌握日信營造公司之投標資料，其等顯然無法如公訴人所稱安排致高毅公司必能標得該工程，是就本件工程之招標過程而言，難認被告二人有舞弊之行為，檢察官起訴書記載由被告庚○○出面向陳明宗借用日信營造公司之公司登記證及投標必備文件等參加本工程之比價陪標等語，與卷內證據資料不符，自難予採取。 ⑷證人陳明宗於八十九年八月二十二日在台中縣調查站詢問中雖又證稱：「我前述在參與投標『永豐、六分排水工程』時我在接獲公所通知領標後，庚○○曾親自前來我家表示該工程他想得標承作，要求我在填註標單時提高工程總價，我當時雖未當面答應，但因我尚想續行承作外埔鄉公所相關工程，不便與庚○○發生衝突，且他本人已親口表示想得標該工程，故我在後來填寫標單時將工程總價提高到二百五十五萬元，因此投標時我才會沒有得標，．．．」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一九一頁）。惟查，被告乙○○、庚○○並未向日信營造公司借牌比價，亦未事先掌握日信營造公司之投標資料，被告庚○○縱使於投標前有向證人陳明宗表示，請其提高底價，然證人陳明宗是否必定提高底價參與投標，此並非被告庚○○所能掌握，證人陳明宗欲以多少價錢參與比價，亦非被告庚○○事先所能知悉，被告庚○○雖於投標前有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而要求證人陳明宗不為價格之競爭之行為，難認與經辦公用工程舞弊之要件相符。㈣關於「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」部分： ⑴公訴意旨雖指稱：被告乙○○經辦前揭「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」時，於丙○○所擬簽呈批示高毅公司、基勝營造有限公司、易達土木包工業參加比價。而於開標之前，由被告庚○○出面向案外人陳明宗借用易達土木包工業之印信等，參加比價陪標後，由被告乙○○等安排由高毅公司標得該工程等語。 ⑵惟查，本件工程比價過程中，所列參與比價之廠商除高毅公司及易達土木包工業外，尚有基勝營造有限公司，據證人鄭木財（即基勝營造有限公司之負責人）於本院更一審九十三年十月二日審理中證稱：基勝公司有在八十五年十二月間，到外埔鄉公所投標「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」，標單係由會計小姐所填，押標金由其公司所出，押標金以臺灣銀行台支支付，支票由會計小姐所購買，其公司並未得標，後來有領回押標金，被告庚○○並未向其借牌，鄉公所有公告本件工程，其才知道要去標這件工程，押標金的資金並非被告乙○○或庚○○提供的，其所投標之工程並無人告訴底價，其亦不知底價為何等語（見本院九十三年度上更（一）字第九六號卷第七六頁至第八十頁），證人鄭木財於調查站詢問，亦為相同之證述，並證稱：其所有基勝營造公司並未借牌給乙○○圍標「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一五七頁背面至第一五九頁）；另證人丙○○於八十九年八月十六日在台中縣調查站詢問中證稱：「『基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程』‧‧‧補助經費為五百萬元，八十五年十一月十八日我即簽請鄉長乙○○核定三家比價廠商，乙○○指定高毅營造、易達土木包工業、基勝營造股份有限公司參與比（按：筆錄漏載『價』字），我即通知上述三家廠商至公所領取標單，高毅營造係由庚○○前來領取，易達土木包工業由陳明宗（負責人鄭永清之親戚）領取、基勝營造股份有限公司由該公司派員領取，．．．」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一四一頁），顯見被告乙○○、庚○○並未事先掌握基勝公司之投標資料，其等顯然無法如公訴人所稱安排致高毅公司必能標得該工程，是就本件工程之招標過程而言，難認被告二人有舞弊之行為。㈤關於「外埔鄉鎮市排水工程」部分： ⑴查，「外埔鄉鎮市排水工程」之補助經費為五百七十六萬元，被告乙○○核定底價為五百四十八萬元，因本件工程總價超過五百萬元，依照規定須辦理公告招標，經高毅公司、基勝公司、日信營造公司、柏捷營造股份有限公司四家公司到場參與競標等情，業據證人丙○○於八十九年八月十六日在台中縣調查站詢問中證述屬實（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一四一頁及其背面），是該工程依規定既以公告招標之方式為之，則符合條件之不特定廠商均得參與投標，檢察官並未提出證據證明被告二人究竟有如何舞弊之情事，縱使本件工程由被告庚○○所借用之高毅公司名義以五百四十五萬元得標，形式上亦符合法定程序，並無明顯之違誤或瑕疵存在，難認有何違法或失當之處。 ⑵況且，依公訴意旨之載述，前揭「外埔鄉鎮市排水工程」係以公告招標之方式為之，據證人鄭木財（即基勝公司之負責人）於本院更一審九十三年十月二日審理中證稱：本件工程鄉公所有公告，本件工程無人告訴伊底價，伊不知道底價（見本院九十三年度上更（一）字第九六號卷第七九頁至第八十頁）；另證人鄭木財於八十九年八月二十二日在調查站詢問時證稱：「『外埔鄉鎮市排水工程』我亦係由外埔鄉公所招標公告中得知，我乃指示我公司員工前往領取標單，由我按工程需求填寫工程標單之內容後交由會計小姐張麗萍謄寫後，連同工程款一成之押標金新台幣五十七萬元，以郵寄方式參與投標，八十五年十二月十三日於外埔鄉公所會議室開標後，由於此項工程基勝營造並未得標，所以由我公司員工前往外埔鄉公所建設課領取退還之押標金。」、「『外埔鄉鎮市排水工程』我所有之基勝營造公司並未借牌與乙○○圍標，．．．」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一五八頁背面至第一五九頁）；證人陳明宗（日信營造公司實際負責人）於八十九年八月二十二日在台中縣調查站詢問時證稱：八十五年十二月間其在外埔鄉公所看到有「外埔鄉鎮市排水工程」公開招標，其乃親自向建設課人員購買標單參與投標，該工程之押標金由其自行支付，並由其向外埔鄉公所領回等語等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一九０頁及背面）；證人黃詩評（即柏捷營造股份有限公司之負責人）於調查站詢問、檢察官偵查時，亦證稱：其有在八十五年十二月間投標上開工程，押標金係由其公司之帳戶開立支票來支付，其公司並未得標，並未借柏捷營造公司的資料給被告乙○○圍標等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二Ｏ四頁背面至第二Ｏ五頁、第二一四頁背面至第二一五頁），依前揭證據資料，足認上開工程所投標之四家廠商中，其中柏捷營造股份有限公司、基勝公司、日信營造公司並未借牌供被告乙○○等人圍標，被告乙○○、庚○○二人既未掌握柏捷營造股份有限公司、基勝公司、日信營造公司投標之資料，自無法事先安排使高毅公司必能標得該工程甚明，是就本件工程之招標過程而言，難認被告二人有舞弊之犯行。㈥關於「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」部分： ⑴被告庚○○於八十八年八月三十一日在台中縣調查站中供稱：我係經由我朋友陳鴻銘介紹認識張才生，之後張才生曾替我施作「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」，我沒有向張才生洽借久昌營造公司、亞希亞營造公司牌照參與本工程之比價等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第九頁）。 ⑵證人張務本於八十九年八月二十四日在台中縣調查站詢問中證稱：「於七十九年間我妹妹邱張柔和以我的名義申請設立『久昌營造公司』，並掛名我為負責人，惟『久昌營造公司』實際業務均由邱張柔和自行處理，從公司成立迄今，我從未處理過任何『久昌營造公司』業務。」、「我係掛名之『久昌營造公司』負責人，該公司實際負責人為邱張柔和，因此我不知道『久昌營造公司』有無於八十五年十二月間投標外埔鄉公所發包之『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』，．．．」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一九八頁背面），證人張務本於八十九年八月二十四日偵查中證稱：「（問：久昌營造公司負責人？）是的。我在七十九年成立時只是掛名，實際由我妹妹邱張柔和經營。」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二一五頁背面），足認久昌營造公司實際負責處理業務之人為邱張柔和。 ⑶證人邱張柔和於八十九年八月二十四日在台中縣調查站詢問中證稱：「在八十五年底，我經營之『亞希亞公司』已離職之工地主任張才生來公司找我，向我表示，希望我能提供前述兩家公司（按即亞希亞營造公司及久昌營造公司）之牌照，借予渠參與一項工程之投標。我因與渠熟識，乃同意借牌予渠參與工程投標。事後，張才生即拿我前述二家公司執照影本，及借用我公司章、公司負責人章，用印於標單上，參與工程投標。由於張才生當時並未向我說明所借我兩公司之牌照係用於何項工程之用，我係於事後才知道張才生係藉用我經營之兩家公司牌照，．．．，從事於外埔鄉公所發包之『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』投標事宜。．．．。」、「今（八十九）年八月十二日下午三、四時許，張才生到我公司找我，向我表示：『大嫂，約在八十六年初，我曾向妳借用亞希亞及久昌兩公司之牌照，去參加外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程之招標，這項工程恐怕會出點狀況』。我隨即反問：『是以我公司名義承做的嗎？會不會有事？』，張才生回答我說，該工程並非以我公司名義承做，而係由高毅營造公司承做，會不會有事，我還不知道。我還問該工程由誰承做，渠回答，工程係由渠承做，押標金亦由渠出的。最後張才生一再向我道歉，並表示：『我是事先告知妳，萬一有事，可能會被檢調單位傳訊』，後即離去。」、「由於我經營之前述兩家公司並無意願參與前述工程之比價，而由張才生借牌參與前述工程之比價，故外埔鄉公所係通知何人領取標單，我並不清楚，但我確認外埔鄉公所未曾通知我公司參與工程之比價。」、「我經營之亞希亞公司、久昌公司未曾在外埔鄉公所登記為殷實廠商，亦未曾投標、施作外埔鄉公所發包之其他工程，何以外埔鄉長乙○○會指定由我經營之上述兩家公司參與前述工程之比價，我並不清楚。」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二○○頁背面至第二○二頁背面）。證人邱張柔和復於八十九年八月二十四日偵查中證稱：「（問：有無用亞希亞及久昌標外埔鄉第二公墓工程？）在十幾天前，我的前任工地主任張才生到我公司對我說，他說在八十六年間有用我的這二支牌投標，這件工程，他說可能會有一些麻煩，我問他是否有得標，他說有用牌去投標但沒有得標，並說得標廠商有麻煩。」、「（問：有無借這二支牌給他）有的，他當時說有一件工程希望借這二支牌去投標。」、「（問：是否認識乙○○及庚○○？）不認識，我沒有在外埔做過工程，不是他們二人來借牌的，當時張才生也沒有說他們要借，當時我有交付公司大小章及執照影本給張才生，投標過程我沒有參與。」、「（問：有無說借你的牌圍標？）他（按指張才生）沒有說，我也沒有問。」等語（見八十九年度他字第三三五八號卷宗第二一六頁背面至第二一七頁），依證人邱張柔和前揭證述之內容，僅能證明張才生有向證人邱張柔和借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司登記資料參與投標本工程之事實，並無從證明被告二人有借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司登記資料參與投標本工程。 ⑷證人張才生於八十九年八月二十四日在台中縣調查站詢問中證稱：「（問：曾否於八十五、八十六年間向邱張柔和借用渠夫婦經營之亞希亞及久昌營造公司牌照，投標外埔鄉公所發包之公共工程？詳情為何？）有的，大約在八十五年間，我剛離職自行承包土木工程時，因朋友陳鴻銘詢問我有無營造公司執照，並向我表示，他有關係可以讓我參加投標外埔鄉公所之土木工程，我乃向陳鴻銘表示本人有二家營造牌，並將該二公司之相關資料交予陳鴻銘。之後不久，陳鴻銘即告訴我，外埔鄉公所正有第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程要招標，並通知我直接到外埔鄉公所前廣場，找一名女子領取二份標單圖說資料，我即依陳鴻銘指示前去外埔鄉公所，並在該公所前向一位女子（年約三十歲左右）取回標單圖說二份，經本人填寫亞希亞營造公司標單，並請友人或家人（已記不起來是誰）代為填寫久昌營造公司標單後，由本人在該二標單上蓋立向邱張柔和借得之上開二營造公司大小章戮，在東勢鎮投寄。」、「（問：你有無向陳鴻銘或前述遞交標單予你之女子詢問投標價款？）有的，我僅向該女子詢問該工程標單投標價款要寫多少，該女子告訴我，要寫新臺幣四百多萬元即可，所以我才會將借得之亞希亞、久昌二公司投標價款寫為四百二十六萬多及四百一十萬多之投標金額。」、「（問：你依陳鴻銘指示，前往台中縣外埔鄉公所前廣場向該蘇姓女子領取標單時，有無繳交公司登記資料及支付領標款項？）我並未繳交亞希亞及久昌營造公司之登記資料予該蘇姓女子，但我有支付她一千元。」、「該工程投標商亞希亞及久昌二公司押標金，是我向友人朱坤光（住東勢鎮）於投標前一、二天借得，係開立台中區中小企銀東勢分行銀行本票，由我附在標單上投寄。我並未現場參與該工程比價，後來沒得標，該公所人員即電話通知我領回該二公司押標金，我即持該二公司之大小章領回押標金，歸還予朱坤光。」等語（見八十九年度他字第三三五八號卷宗第二０八頁背面至第二一０頁背面）；而證人張才生於八十九年八月二十四日偵查中則證稱：「（問：有無借亞希亞及久昌投標外埔鄉第二公墓牌樓管理室興建工程？）是一位在台中工作之朋友陳鴻銘問我有牌樓是否會做，我就跟他說有牌可以投標，叫我拿資料給他，我提供這二家資料給他，公所就通知我領標，是公所一位女職員並通知我到公所前向一女子買二份共計一千元標單，我自己寫，而押標金是我向朱坤光借的，共八十幾萬元，事後沒有得標，而押標金我親自去領的。」、「（問：牌照是否庚○○、乙○○向你借的？）不是。」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二一七頁背面至第二一八頁背面）。依證人張才生證述之內容，證人張才生證稱係其自行處理投標事宜，並未將亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司登記資料借予被告二人投標，自無從認定被告庚○○有向亞希亞營造公司及久昌營造公司借牌圍標本件工程之事實，則被告庚○○所辯，應堪採信。又被告乙○○、庚○○並未向亞希亞營造公司及久昌營造公司借牌比價，亦未事先掌握亞希亞營造公司及久昌營造公司之投標資料，被告庚○○縱使於投標前有向證人張才生表示，投標標價寫四百多萬元即可，然證人張才生是否必定提高底價或以多少價格參與投標，此並非被告庚○○所能掌握，證人張才生欲以多少價錢參與比價，亦非被告庚○○事先所能知悉，被告庚○○雖於投標前有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而向證人張才生表示投標標價寫四百多萬元，難認與經辦公用工程舞弊之要件相符。 ⑸證人邱張柔和於八十九年八月二十四日在台中縣調查站詢問中雖證稱：「由於張才生當時並未向我說明所借我兩公司之牌照係用於何項工程之用，我係於事後才知道張才生係藉用我經營之兩家公司牌照，再轉借予乙○○，．．．」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二○○頁背面至第二○一頁）。證人邱張柔和雖證稱事後知悉張才生借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之牌照資料再轉借予被告乙○○等情，惟證人邱張柔和並未具體陳述其何以知悉張才生借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司登記資料再轉借予被告乙○○，且證人張才生並未證稱其有將借得之亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司資料借給被告乙○○，是證人邱張柔和於調查站中證述：「我係於事後才知道張才生係藉用我經營之兩家公司牌照，再轉借予乙○○」等語，究竟係依其個人親身體驗之客觀事實所為之供述，亦或係其個人意見或推測出來之事項所為之供述，證人邱張柔和該部分於調查站中供述之內容並非明確，且籠統含糊，復與證人張才生證述之情節不符，該部分之證詞自不得據為不利於被告二人之認定。 ⑹證人丙○○於八十九年八月十六日在台中縣調查站詢問中證稱：「『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』補助經費係由鄉長乙○○向省政府民政廳及台中縣政府爭取，八十六年二月十三日我即簽請鄉長乙○○核定三家比價廠商，乙○○指定高毅營造、亞希亞營造工程股份有限公司、久昌營造有限公司參與比價，我即通知上述三家廠商至公所領取標單，參與之三家廠商標單均由庚○○前來領取，我當時知道參與之三家廠商係借牌給庚○○來參與比價，八十六年三月十三日開標結果由高毅營造以四百萬元得標，得標後亞希亞營造工程股份有限公司、久昌營造有限公司之押標金由庚○○向我領取，八十六年三月二十日由庚○○至鄉公所簽訂工程契約，完工後驗收請款也均由庚○○至公所辦理及領取工程款項。」等語（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一四一頁背面至第一四二頁），依證人丙○○前揭證述之內容，固堪予認定被告庚○○借用高毅公司之牌照得標「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」，惟被告庚○○有無借用亞希亞營造工程股份有限公司、久昌營造有限公司之牌照資料參與投標？亞希亞營造公司、久昌營造公司之押標金係由何人領回？證人丙○○所證則與證人張才生所證述之情節不符，本院認證人丙○○雖證稱：我知道參與之三家廠商係借牌給庚○○來參與比價等語，惟證人丙○○並未具體陳述其何以知悉被告庚○○借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司登記資料，且證人張才生並未證稱其有將借得之亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司資料轉借給被告庚○○，是證人丙○○和於調查站中證述：「我知道參與之三家廠商係借牌給庚○○來參與比價」等語，究竟係依其個人親身體驗之客觀事實所為之供述，亦或係其個人意見或推測出來之事項所為之供述，證人丙○○該部分調查站中供述之內容並非明確，復與證人張才生證述之情節不符，該部分之證詞自不得據為不利於被告二人之認定。㈦關於被告二人被訴違反洗錢防制法及行使偽造私文書罪嫌部分： ⑴被告庚○○辯稱：伊向高毅營造公司借牌，在外埔鄉農會開立高毅公司的帳戶，有經過高毅公司負責人同意等語。 ⑵查高毅營造公司自八十五年十二月在台中縣外埔鄉農會開戶後，分別申請八十七年一月五日、八十七年十二月三十一日、八十八年十二月三十一日、八十九年十二月三十一日四份之存款餘額證明，而台中縣外埔鄉農會均按時寄發扣繳憑單，此有台中縣外埔鄉農會九十一年三月二十日外農信字第０五六０號函一件附卷為憑（見原審卷第一四五頁），則高毅營造公司既曾經四度申請存款餘額證明供會計資料申報使用，且台中縣外埔鄉農會每年均寄發扣繳憑單予高毅營造公司供報稅使用，顯然高毅營造公司之負責人應知悉該公司在外埔鄉農會開立帳戶之事。又證人己○○、丁○○於本院亦證稱：有同意並將高毅公司之公司印章交給被告庚○○去外埔鄉農會開立高毅公司的帳戶等語（見本院卷第二四五頁背面、第二四七頁），依前揭證據資料，足認證人己○○、丁○○有同意被告庚○○至外埔鄉農會開立高毅公司之帳戶。 ⑶公訴意旨另認被告二人前開犯罪行為，另涉犯九十二年二月六日修正前之洗錢防制法第九條第一項之罪嫌。惟按被告行為後，洗錢防制法業經修正，經總統於九十二年二月六日公布，於同月八日生效，並自同年八月六日起施行。九十二年二月六日修正前之同法第九條第一項係規定：「洗錢者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」，經修正後，原洗錢防制法第九條第一項細分為二項，修正後同法第九條第一項規定：「犯第二條第一款之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」，修正後同法第九條第二項規定：「犯第二條第二款之罪者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。」，另洗錢防制法復於九十六年間修正，經總統於九十六年七月十一日公布，於同月十三日生效，將同法第九條第一項之規定移列為同法第十一條第一項，並將法條文字修正為：「有第二條第一款之洗錢行為者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」，依本件起訴書犯罪事實所載，檢察官係指上開被告二人有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上之利益之罪，則此部分經比較新舊法結果，法定刑並無變更，依一般法律適用原則，倘此部分構成犯罪，應適用裁判時即九十六年七月十一日修正後之洗錢防制法第十一條第一項，合先敘明。 ⑷次按洗錢行為係指行為人為掩飾或隱匿自己或他人重大犯罪所得財物或財產上之利益（洗錢防制法第二條第一款），或行為人收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上之利益（同法第二條第二款）。而洗錢防制法之制定，旨在防止特定重大犯罪（詳見同法第三條）不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，以逃避追訴、處罰。該法之制定背景（參見立法院公報第八十五卷第四十三期院會紀錄第六六頁至第七八頁），主要係針對預防鉅額贓款，經由洗錢行為轉變為合法來源，造成資金流向之中斷，使偵查機關無法藉由資金之流向，追查不法前行為之犯罪行為人。足見其所保護之法益為國家對特定重大犯罪之追訴及處罰，此觀該法第一條明定：「為防制洗錢，追查犯罪，特制定本法」甚明。對不法之前行為所侵害之一般法益，因已有其他該當行為之構成要件規範加以保護，自毋須以洗錢防制法規範。該法第二條第一款所規定之洗錢行為，除利用不知情之合法管道（如金融機構）所為之典型行為外，固尚有其他掩飾、隱匿犯特定重大犯罪所得財產或利益之行為，但仍須有避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之犯意，始克相當，若僅係行為人對犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為，自非該法所規範之洗錢行為（最高法院九十二年度台上字第三六三九號判決可資參照），亦即若非先有犯罪所得或利益，再加以掩飾或隱匿，而係取得犯罪所得或利益之犯罪手段，或未合法化犯罪所得或利益之來源，而能一目了然來源之不法性，即非洗錢防制法所規範之對象。經查，被告乙○○、庚○○就「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等工程，並無證據資料足證被告二人有經辦工程舞弊之行為，是被告乙○○、庚○○縱使有共同借牌投標前揭四件工程之情事，則被告庚○○收取前揭四件工程款之行為，即難認定該等款項為被告乙○○、庚○○重大犯罪所得之財物。另被告乙○○、庚○○就「水美、六分村等道路改善工程」雖有前述經辦工程舞弊之情事，然被告庚○○向己○○、丁○○借用高毅公司之資料、印信等，用以投標本件工程，則依公務機關營繕工程之一般規定，其工程款均係發給公庫支票，在得標人之帳戶內提示，是以被告乙○○、庚○○開立高毅公司帳戶之行為，既係本於工程投標工程而為，亦無事證證明渠二人將之移作其他用途，自足認尚未超出己○○、丁○○授權使用之範圍，應無偽造私文書或行使偽造私文書之行為（按起訴書已敘及偽造私文書之事實，惟未引用偽造文書之相關法條），尚難認為構成偽造文書罪責。 ⑸又被告乙○○、庚○○所犯之前開經辦公用工程舞弊罪，其等雖將工程款由高毅公司之帳戶轉匯入被告庚○○之帳戶內，本即為被告二人為實施本案經辦公用工程舞弊行為取得不法利益之犯罪手段，並非於取得財物後，另為掩飾、隱匿其犯罪所得之行為，且偵查機關得藉由將工程款項轉匯入被告庚○○前開帳戶等情，一目了然資金來源之不法性，並得以勾稽追查資金之流向，資金與當初犯罪行為之關連性並未被切斷，與掩飾、隱匿之性質亦有不符，核與洗錢防制法第二條規定之洗錢行為構成要件有間。從而，本件被告二人所為與洗錢罪之構成要件不合，自難遽認被告二人有洗錢之罪嫌，檢察官認被告二人另涉犯九十二年二月六日修正前洗錢防制法第九條第一項之罪，即有未合。㈧再按貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於同條例第四條、第五條及第六條其餘各款之特別規定者，始有其適用。若被告之圖利行為，不合於其他特別規定時，即有討論其所為是否構成並適用圖利罪處罰之餘地。故本件被告乙○○、庚○○就「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等工程之發包投標，雖不該當於公訴人所指涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之舞弊情事，於本案仍有查明其等所為是否構成貪污治罪條例第六條第一項第四、第五款之圖利罪名之必要。查貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，其犯罪構成要件，已將「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，故圖利罪之成立要件，須以「圖得不法利益」為要件，查被告乙○○、庚○○縱有借牌得標承攬「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等工程之情事，既無證據證明被告二人有經辦公用工程舞弊之行為，則其等所獲得之工程款利益，係屬依照合約完成承攬事項所應得之合法利益，公訴意旨雖認被告乙○○、庚○○二人共計圖得約六百九十萬元之不法利益，惟查公訴人對於此不法利益之計算方式及依據，均付諸闕如，實難認定此一數額確係不法利益。按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度臺上字第一二八號判例參照）。從而，檢察官既未能提出積極證據以說明被告乙○○、庚○○二人圖得約六百九十萬元不法利益之證據，自難以貪污治罪條例第六條第一項第四款、第五款之圖利罪名相繩。㈨至於證人潘玉霜在臺中縣調查站詢問及檢察官偵訊中所為之證述內容（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第二四頁背面至第二七頁、第三０頁至第三一頁），主要係指被告庚○○向其借用「京都土木包工業」之營建牌照，於八十七年十一月參與「外埔鄉電火溪溝床清除積泥工程」之投標，及於八十八年五、六月間參與「六分村水頭坑排水改善工程」之投標事宜，與本案起訴事實並無相關連性。至於關於證人潘玉霜代為處理被告庚○○帳款之部分，證人潘玉霜僅係依照被告庚○○之指示，將工程款匯到被告庚○○指定之帳戶，其詳細之帳目內容及匯款流向，並無具體指述，自難資為認定被告庚○○與被告乙○○犯罪之證據。又證人鄭永欽雖為「易達土木包工業」之負責人，惟因「易達土木包工業」之實際經營運作，均係由其弟即證人陳明宗負責，證人鄭永欽均不知情（見八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一六六頁背面至第一六七頁），其等之證述內容，尚無從採為本案認定事實之證據。再者，由被告庚○○所有之第一商業銀行大甲分行帳戶於八十八年十一月一日匯入被告乙○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶二十九萬元、被告乙○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶於八十九年二月二十九日匯入被告庚○○第一商業銀行大甲分行五百萬元（見原審卷第一四七頁至第一五Ｏ頁之臺中商業銀行外埔分行九十一年三月九日中外埔字第二六號函檢附之放款資料查詢單、交易明細、匯款申請書等）、被告庚○○所有之臺灣銀行西屯分行帳戶於八十八年十月十五日匯入被告乙○○所有之臺中商業銀行外埔分行帳戶一百萬元等情（參照八十九年度他字第三三五八號偵查卷第一二一至一三四頁），匯款之時間，主要係在八十八年十月間起至八十九年二月間止，距離本案各項發包工程完成驗收及領取工程款之時間，最晚係於八十六年五、六月間，時間相隔已有二年之久，又如何據以推論被告乙○○與被告庚○○二人間資金往來之關係，即與本案之各項工程款有因果關係存在？且匯款金額與本案各項工程款間，亦無從解讀其關連性，在無其他佐證資料之前提下，尚難憑藉銀行帳戶之資金往來情況作為認定被告乙○○共同參與借牌圍標工程之有力佐證，自難遽認其二人有洗錢之罪嫌，其等二人此部分被訴之犯罪自屬不能證明。㈩據上所述，本件並無具體事證足以認定被告庚○○、乙○○就此前揭部分有共同經辦工程舞弊、洗錢及行使偽造私文書等犯行，檢察官亦未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。復查無其他積極證據足以證明被告二人分別有公訴人所指上揭犯行，揆諸首揭法文規定及最高法院判例意旨，依刑事訴訟法第三百零一條第一項，原應判決諭知被告乙○○、庚○○二人無罪，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之經辦公用工程舞弊罪間，分別具有刑法修正前連續犯及方法、結果之牽連犯關係，有裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第二條、第三條、第四條第一項第三款、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第十一條前段、第二十八條、修正前刑法第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　6 　　日刑事第十一庭　審判長法　官　陳　朱　貴法　官　郭同奇法　官　胡　文　傑上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官陳　文琴中　　華　　民　　國　　96　　年　　9　　月 6 日附錄論罪科刑法條貪污治罪條例第四條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款至第四款之未遂犯罰之。Ｉ

臺灣高等法院 臺中分院94年度上更(二)字第347號

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