99年度建上字第30號｜民事：給付工程款｜裁判日期：99 年 11 月 09 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度建上字第30號上訴人即附帶被　上訴人　采庭建設有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　李慶松　律師被上訴人即附帶上訴人　邱炳璋即立泓企業訴訟代理人　戊○○ 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年1 月4日臺灣臺中地方法院97年度建字第175號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於99年10月26日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第460條第1項定有明文。又訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項亦定有明文。查本件被上訴人即附帶上訴人邱炳璋即立泓企業（下稱被上訴人）於民國（下同）99年5月28日本院審理中具狀就其於原判決本訴敗訴之一部分提起附帶上訴，請求上訴人即附帶被上訴人采庭建設有限公司（下稱上訴人）應再給付新台幣（下同）28,600元，嗣於99年7月2日具狀變更附帶上訴聲明為上訴人應再給付36,400元，核屬不變更訴訟標的而單純擴張應受判決事項之聲明，揆之上開說明，應予准許。乙、實體方面壹、本訴部分一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於95年8月1日承攬上訴人位於台中縣豐原市○○段之「台中縣豐原市○○段住宅新建工程」（下稱系爭住宅新建工程）之水電工程（下稱系爭水電工程），並簽訂工程承攬合約（下稱系爭契約），於契約第3條工程總價載明為2,600,000元（含稅），依契約第7條付款辦法：依工程合約之附表㈠之付款辦法表支付工程款，於各工程階段完成後，填具請款單核審後放款。系爭水電工程已於96年9月13日完工，並經上訴人派所屬人員張有勝驗收確認完工並簽立驗收單，惟被上訴人依約開立發票及填具請款單，欲請領剩餘尾款合計900,000元，卻遭上訴人拒絕給付，並以掛號信函將發票及請款單退回。被上訴人於97年8月1日再以埔里郵局第199號存證信函催討，上訴人仍置之不理，尚欠工程款900,000元，爰依承攬契約之法律關係提起本訴，請求上訴人給付工程款，並聲明求為判決上訴人應給付被上訴人900,000元及自支付命令送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；被上訴人願供擔保聲請宣告假執行。㈡對上訴人抗辯之陳述： 1.否認系爭水電工程未完工，上訴人之系爭住宅新建工程業已完成，並銷售完畢及完成交屋，如被上訴人承攬之系爭水電工程未完工，上訴人如何完成住宅新建工程。驗收單上之工作瑕疵列表項目，均為上訴人法定代理人親自初驗瑕疵，書寫應複驗項目於驗收單後，交由上訴人人員張有勝與被上訴人之工地主任己○○，於96年9月13日逐一檢查後，並均註明「OK」及「已完成」字樣，驗收無瑕疵後才當場簽立驗收單。 2.否認被上訴人將系爭水電工程轉包予訴外人高群企業社施作，上訴人提出由訴外人高群企業社己○○所簽收之款項，係訴外人高群企業社就位於台中市○區○○路4段312號3樓與上訴人間所訂承攬契約之工程款項，與系爭水電工程無關；系爭契約第15條所稱之「工地清理」係指由被上訴人所承攬之系爭水電工程施工後所生之工地廢料、雜物及臨時設備等而言，否認上訴人就應由被上訴人負責清理之廢料支出清運費用。且系爭契約同條項後段規定上訴人應定相當期間通知被上訴人清理，而被上訴人未於前項期限內清除者，上訴人始可派人代為清理，但本件上訴人亦未對被上訴人為任何通知。又上訴人提出之清運費用發票之期間始於95年7月31日至96年6月30日止，本件系爭契約於95年8月才簽立，豈有可能尚未簽約、施工就有僱工清理廢料雜物之可言；否認上訴人因被上訴人未完成系爭水電工程而另僱工完成支出費用。3.系爭住宅新建工程使用執照上記載之竣工日期雖為96年1月5日，惟上訴人於系爭住宅新建工程結構體竣工暨取得使用執照後，始再次進行「壹樓圍牆增建、三、四樓陽台及遮雨棚外推」等二次施工工程（下稱二次施工），被上訴人承攬之系爭水電工程必須配合該二次施工之結構體完成後始得施作。而二次施工之結構體全部完成係在96年8月間，被上訴人於96年9月13日完工驗收，並未逾兩造約定之完工期限，上訴人主張被上訴人逾期完工應給付違約金，並無理由。二、上訴人則以：㈠兩造雖訂有系爭契約，由被上訴人承攬系爭水電工程，惟被上訴人並未完成系爭水電工程，觀諸系爭契約所附之承攬項目及估價單可知，系爭工程包括低壓、弱電、給排水等大項，其中又分別包括配管、配線、插座、開關等項目，系爭工程之驗收應就各水電設備逐一試水試電，使前揭住宅之水電達一般使用狀況時，始得謂為完工驗收，而非從牆面插座或開關是否裝設之外觀即可判斷。被上訴人提出之工程驗收簽單記載略為：「共同項目：1、A2、A3…2F廚房平頭接線孔蓋未裝。2、A13、15外電接線孔蓋未裝。A1：全部燈具開關未裝。2F廚房插座未完成。A2：1F、2F開關燈未安裝。A3：2F廚房插座未完成。3F主臥室冷氣孔蓋未裝。4F浴廁插座未裝…。」等語，前揭文件內容均僅記載牆面上之插座、開關或孔蓋之裝設欠缺情形，非就系爭工程之水電設備逐一測試，該文件並非系爭水電工程之完工驗收單，且簽名之張有勝僅係上訴人公司之業務人員非工務人員，與系爭水電工程之驗收實屬無關，並否認驗收單上「OK」、「已完成」為張有勝所簽。㈡被上訴人承攬系爭水電工程後，復將系爭水電工程轉包予訴外人高群企業社即己○○施作，上訴人已給付予高群企業社己○○214,410元；因被上訴人承攬系爭水電工程並未完工，上訴人另與訴外人儒謄企業有限公司（下稱儒謄公司）訂約完成被上訴人未完工部分，支出240,007元；另依系爭契約第15條「工地清理」約定：「工程每一階段完竣後，所有工地廢料、雜物及臨時設備等，應由乙方負責清除整理…」規定，系爭工地之廢料、雜物等清理工作應由被上訴人處理，被上訴人未為處理而由上訴人另行陸續僱請訴外人冠達企業社、烽鉦有限公司（下稱烽鉦公司）、順御有限公司（下稱順御公司）、天發清潔有限公司（下稱天發清潔公司）清理系爭工地，支出506,710元，上述金額均應自被上訴人請求之工程款中扣減。㈢再依系爭契約第4條約定：「工程期限㈠：本工程配合甲方施工（即指上訴人）於結構底完成後，乙方（即被上訴人）於30日完成，（以下所指之日期皆為日曆天）完成試水、送電、消防查驗完成，否則每逾壹日罰款合約總價千分之一，逾期30日以上，每逾壹日罰款合約總價千分之三」，本件系爭住宅新建工程之二次施工約於96年4月間完成，被上訴人至遲應於96年4月30日完成系爭水電工程之施作，故自96年5月1日起，被上訴人即應負給付遲延責任，該遲延狀態直至 97年1月26日上訴人將A15房屋交予客戶即訴外人張素幸，該遲延狀態因系爭契約第14條第2項約定視同驗收而消滅，故自96年5月1日至97年1月26日止，被上訴人應依系爭契約第4條給付上訴人違約金1,950,000元。上訴人就扣除上述清理費後之工程款債務與本件之罰款債權於相同金額範圍內主張抵銷等語置辯，並聲明求為判決：駁回上訴人之訴；如受不利判決願供擔保請准免為假執行。貳、反訴部分一、上訴人（即反訴原告）起訴主張除與本訴部分相同者外，另補充陳述：㈠依照業界習慣，當主管機關到場查核照相完成後，不待使用執照實際核發後，即開始進行二次施工。上訴人於96年1月8日向台中縣政府提出使用執照申請後，96年3月23日台中縣政府派員進行現場查驗，認為上訴人完工之建築體與其使用執照申請書上所述相符後，工地現場即開始進行二次施工，與承攬二次施工之證人許日泰到庭所稱大約在96年2、3月開始施作等語相符。㈡再參酌證人楊金水證稱二次施工之工期大約3個多月，故系爭住宅新建工程之二次施工自96年2月初施工，亦與證人許日泰證述其二次施工約96年3、4月間完成相符。則被上訴人至遲應於96年4月30日完成系爭水電工程之施作，被上訴人未依約完工，即應支付違約金，上訴人請求被上訴人給付本訴抵銷後之餘額等語，並聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人1,950,000元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；上訴人願供擔保聲請宣告假執行。二、被上訴人（即反訴被告）陳述除與本訴相同部分外，另補充陳述：㈠上訴人法定代理人於原審本訴進行時先完全否認「二次施工」之存在，後始自認確實有二次施工情形，二次施工是在使用執照取得之後才施作，依原法院向台中縣政府函查結果：上訴人使用執照之提出申請日期為96年1月8日，另現場查驗日期為96年3月23日，則二次施工之最早可能進行起算日應為96年3月24日，如何能依上訴人所主張二次施工之所有結構體工程在7天內即96年3月31日前即完成，被上訴人至遲應於結構體完成後30日曆天內即96年4月30日完成系爭水電工程？㈡證人許日泰雖證稱其承攬之二次施工約3、4月間完成，惟證人許日泰只承攬A1至A12房屋後方之二次施工，未承攬前陽台外推之二次施工，上訴人法定代理人於原法院98年5月11 日言詞辯論時已自認二次施工情形如被上訴人提出之原證13所列，而依原證13之工程設計圖暨配電圖所示，前陽台確有外推之二次施工，故證人許日泰所證，不足採為二次施工結構體之完工時程。㈢上訴人提出之訴外人張素幸房屋點收明細單，縱令為真，至多僅能證明該A15房屋已為訴外人張素幸購買後於97年1月26日點交完成，惟承購客戶之驗收與兩造間就系爭水電工程之驗收無關，系爭水電工程之驗收，已據證人己○○到庭證稱於96年9月13日全部完成驗收，並由張有勝於驗收單上簽名無誤等語，並聲明求為判決：駁回反訴，如受不利判決願供擔保免為假執行。參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，就本訴部分為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人863,600元及自97年10月14日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，被上訴人其餘請求及假執行之聲請均駁回；並就上開被上訴人勝訴部分，依兩造陳明酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告。就反訴部分，為上訴人敗訴之判決。上訴人就本、反訴敗訴之部分均聲明不服，提起上訴，聲明：一、本訴部分：㈠原審判決及假執行不利於上訴人部分均廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行均駁回。二、反訴部分：㈠原審判決及假執行不利於上訴人均廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人90萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈢上訴人願供擔保請准為假執行之宣告。被上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴及其假執行之聲請暨該訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上訴人應再給付被上訴人36,400元及自97年10月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。兩造答辯聲明均求為判決：駁回對造之上訴、附帶上訴。肆、兩造於本院之補充陳述略以：一、上訴人方面：㈠本件系爭水電工程絕非於96年9月13日完工驗收。 1.證人張智琳於原審審理時證稱：水電配管部分是在96年9月中旬全部完工等語，證人張智琳既證稱96年9月間水電配管才完工，則該水電工程施作是否有瑕疵當然是在96年9月中旬「後」才有可能由定作人與承攬人會同驗收。又工程驗收單據上記載有諸多水電工程施作項目之缺失，因此就算96年9月13日雙方有會同驗收，亦無可能所有水電施作缺失之項目於同一日（96年9月13日）改善完成。 2.證人楊金水於原審審理時證稱：我有於現場參與驗收，就是有缺失我就修繕，當時由上訴人公司「李」經理與被上訴人之己○○主任負責驗收等語，由證人楊金水前揭證詞可知上訴人出面負責驗收之人為李姓經理，並非張有勝，因此被上訴人施作之水電工程有無缺失及是否已改善，均非由證人張有勝出面代表上訴人與被上訴人會同驗收，是證人張有勝證稱驗收單據上所記載之「ok」及「已完成」並非其本人所簽等語應可採信。 3.證人張有勝於審理時證稱：簽名及9月13日是我寫的，「完成部」不是我寫的，「ok」及記載缺失部分都不是我寫的………印象中我簽的時候只有記載缺失的部分，我簽的意思是確認這些缺失項目等語，綜上所述，更能證明本件系爭水電工程絕非於96年9月13日完工驗收。㈡系爭二次施作工程非於96年7月31日完工，系爭水電工程亦非於96年8月30日完工。 1.證人許日泰於原審審理時之證詞及一般工程經驗可知，水電工程之施作除設計在結構體裡面之管路需於結構體興建過程中配合施作外，其餘水電工程必須在結構體完成及砌磚粉刷地磚完成後方得施作，本件證人許日泰已證稱二次施工及其施作之二次施工砌磚粉刷、地磚部分均在96年3、4月間完成，再依上訴人所有之廠商付款簽收簿內容所載，民峰實業股份有限公司（即混凝土供應公司，下稱民峰公司）其於96年5 月10日曾向上訴人請領96年4月之帳款，換言之，上訴人於96年4月間即將加建部分予以澆繞混凝土完成（即加建部分之結構體於96年4月間即已完成、主建物之結構體係於96 年1 月5日竣工），由上揭證人許日泰之證言，再比對民峰公司之請款資料，可知上訴人主張系爭加建部分（二次施工）係於96年4月初完成一節應屬真實。 2.查本案之工程使用執照有二即⑴（095）府工建使字第01918及⑵（095）府工建使字第01919號，而上揭台中縣政府之函文係針對（095）府工建使字第01918號使用執照所為，就算二次施工係在96年3月23日縣府查驗之後再予以施作，依雙方所定系爭契約第4條第1項約定水電工程亦應於第二次施工結構體完成之30日曆天完工。 3.證人楊金水於原審審理時證稱：（問：當時主結構體已經做完，為何還要等一個月（即指第二次施工之時間）？答：因為還要請照，請照完才能加建……二次施工期間工期約3、4個月等語，再參酌上開⑴（095）府工建使字第01918及⑵（095）府工建使字第01919號主結構體之竣工日期為96 年1月5日，如依證人楊金水所述工期計算，本件二次工程應係在 96年2月初施工，並於96年4月間完成，此亦與前揭證人許日泰證稱：二次施工係在96年3、4月間完成等與相符，而證人楊金水係由被上訴人聲請傳訊，其證詞內容當無配合上訴人之可能。 4.再者本件系爭建物之建照執照係於95年7月4日領得，上訴人領得前開建照執照之後開始第一次工程之施工，並於96年1 月5日完工，總計施工日為6個月，而上開⑴（095）府工建使字第01918及⑵（095）府工建使字第01919號使用執照內載所興建之房屋戶數：共計地上4層1棟、4棟4戶及地上4層2棟、9棟9戶等（總計16戶），上訴人興建上揭16棟房屋前後僅花費6個月，則第二次工程怎可能花費3至4個月之時間來施作？ 5.證人丙○○於99年7月7日準備程序時證詞可知，上訴人所興建之前揭工地至96年4月間，已無任何工人在該工地施工，因此才不需清潔公司至工地清除垃圾、便當等，換言之，系爭工地所興建之房屋其二次施工部分，早於96年4月間已施作完竣，並非如被上訴人所主張至96年8月間才施作完工。 6.證人丁○○於本院證詞可知，其所施做裝潢之建物於96年4 月間已完成主體結構工程無訛。另證人己○○於本院證詞可知，興建「樣品屋」之目的係為銷售本件系爭房屋。且眾所周知房屋銷售次序一定是在所有房屋興建完成後才會興建「樣品屋」，一來「樣品屋」係為吸引購屋者前來觀看，二來當購屋民眾到「樣品屋」看屋時，如有意願購買，銷售人員即會帶同購屋者觀看房屋現況，且依國人購屋習慣均會觀看房屋現況，甚至地理位置、風水等，如果沒有興建完成之房屋則銷售人員如何帶看房屋？ 7.再依卷存台中縣政府98年7月8日府工建字第0980195795號函及99年5月19日府工建字第0990145851號函內容可知，本件上訴人所興建之建物，台中縣政府分別於96年1月10日（95 年府工建字第01919號使用執照）及96年3月23日現場勘驗（95年府工建使字第1918號），上訴人於96年1月10日及96年3月23日台中縣政府二次現場勘驗後，即「前後分別」施作二次工程；此再核對上訴人於95年11月間向民峰公司購買混凝土金額為422,280元，此時為系爭建物主體工程，依證人甲 ○○於本院99年7月30日證稱：一立方米約1,600元等語來計算，上揭混凝土約為264立方米，至96年1月10日台中縣政府第一次現場履勘後，上訴人隨即施作部分二次工程，故於96年1月間向民峰公司購買58,000元之混凝土（約37立方米），並於96年3月23日台中縣政府二次現場勘驗後（95年府工建使字第1918號），於96年4月間再向民峰公司購買10,190 元之混凝土（約7立方米），此為上訴人最後一次向民峰公司購買混凝土。二、被上訴人方面：㈠本件系爭水電工程是否驗收完成？又係經何人驗收？茲分述如下： 1.曾受僱於上訴人公司擔任經理之證人張有勝於原審證稱報價單上「OK」、「已完成、張有勝九月十三日」都是張有勝自己寫的等語。足見本件系爭工程亦同於一般承攬契約，工程完成後係由被上訴人〈承攬人〉先交由上訴人〈定作人〉初驗，如有缺失即由上訴人列出有缺失部分，彙整後由被上訴人再予施作改善後，始再通知上訴人公司經理張有勝來進行驗收，當其在現場確認均已施工完成後，始於96年9月13日當天，於驗收單上逐一簽上「OK」、最後再簽署「已完成」「張有勝」及「九月十三日」等字樣。 2.至於參與驗收之上訴人之代理人經理究係姓張或姓李？查證人楊金水因身為實際維修之水電工人，非如水電工地主任己○○有與張有勝直接接洽，且因工程進行期間上訴人所聘請的工地主任離職，又加以時逾二年餘，記憶已趨模糊，乃屬人之常情。㈡系爭住宅新建工程（包含結構體及水電工程）均有二次施作之情形。 1.本件系爭結構體工程及水電工程經上訴人之法定代理人乙○○於原審98年5月11日言詞辯論時已清楚自認確有二次施工情形如原證13所列，且該二次施工是在使用執照取得之後才施作等語，可據以拘束上訴人。 2.依原證13工程圖所列二次施工之範圍包括A1、A2、A3、A5一樓後方部分：原本設計為雨遮部分，直接將臥室圍牆外推，並將二樓雨遮部分以磚造方式填補，作為一樓天花板及二樓露台共同使用、A1、A2、A3、A5三、四樓後方部分：將原本設計為雨遮部分，直接將臥室圍牆外推、A1、A2、A3、A5 四樓前方部分：將原本設計為陽台部分，直接將臥室圍牆外推，加蓋女兒牆擴大面積；就系爭工地A6、A7、A8、A9、A 10、A11、A12一樓後方部分：原本設計為陽台部分，直接興建圍牆將之改為臥室，並將二樓雨遮部分以磚造方式填補，作為一樓天花板及二樓露台共同使用、A6、A7、A8、A9、A 10、A11、A12三、四樓後方部分：將原本設計為陽台部分，直接將臥室圍牆外推，擴大室內面積等。而A13、A15為樣品屋，故僅有水電修改及裝璜工程，並無二次施工，此可經由原證10之建築師送請台中縣政府之設計圖及原審原證13之現場施工設計圖，兩相比對，即可得知。 3.又二次工程「依營建業界之慣例，必定在經現場查驗最後取得使用執照後，方得開始進行施工」，惟核其本件系爭工程之使用執照共有二取得時間，先取得者為96年2月15日之95 年府工建字第0919號，後取得者為96年4月10日之95年府工建字第0918號，而二次工程依營建業界之慣例亦必以最後95年府工建字第0918號取得使用執照之96年4月10日作為開始進行施工日，故本件二次施工之最快起始日亦應為依最後取得日之翌日起，即96年4月11日開始計算，始為正確。㈢上訴人對於二次結構體違法工程施作，卻一再矛盾主張其第二次前後陽台、女兒牆等外推的違法工程，均係於96年1 月起就開始施工，至96年4月間全部完工等語，惟查： 1.依證人楊金水證稱：「二次施工的結構體大約是在96年8月完成，最後完成的是A1到A5四樓前面雨遮的部分」及證人張智琳證稱：「我印象中最後完成的結構體部分是大約是A1到A5前面陽台」。依系爭契約內設計平面圖，本件系爭工程之範圍乃包含該台中縣豐原市○○段住宅新建工程A1至A15所有的第一次合法及第二次違法的水電工程施工，而本件水電工程施工之工程期限又係依系爭契約第5條第1項：以上訴人結構體完成後之30天內之時點予以判定。然由於本件工程乃分次取得使用執照，故雖就該不同地號取得使用執照、複丈申請、複丈實地測量、取得第一次建物所有權登記（俗稱保存登記）等之時間點不同，惟仍應以上訴人最後將第二次結構體完成之時點來計算被上訴人整體水電承攬工程之期限，卻是不變。而本件最後二次施工的結構體最後完成的是A1到A5四樓前面雨遮及陽台的部分，又依證人己○○、楊金水所證及上訴人於原審98年12月21日言詞辯論筆錄及99年3月2日勘驗筆錄中自認：二次施工的結構體工期大約三個多月，快四個月，而最後二次施工的結構體完成時間大約是在96年8 月間，故計算被上訴人工程期限亦應以A1到A5四樓前面雨遮及陽台完成之時間點計算，已屬無疑。 2.再按證人姚嫦娥已於原審證稱：「被告（即上訴人）有向烽鉦公司僱請雜工到其豐原興建住宅工地施工…..最後一次是96 年8月13日，雜工的工作內容是清廢土、洗板模、清洗樑柱、清潔地面、掃地等。清廢土的部分包含清除泥水工程的廢棄物…….等語」，足見上訴人之第二次結構體工程最快亦不得早於96年8月13日以前完成。 ⒊綜上，本件系爭二次結構體施工最後完成的是A1到A5前面的部分，而A1到A5建物之地號為豐原市○○段466-11、466-12、466-13、466-14號、其開工日期為95年7月28日、使用執照為01918號、使用執照申請核准日期為96年4月10日，申請建物複丈時間為96年4月13日、地政機關實施建物之現場實地複丈測量時間則為96年5月3日，工期三個多月將近四個月，整體結構體工程大約是在96年8月13日完成。因此，上訴人在豐原地政事務所依工程圖樣及說明書，於96年5月3日派員前往該系爭工地實施最後建物複丈實地測量前，絕對也不可能進行A1至A5第一至四樓的二次違法陽台、女兒牆外推等工程之施作，更遑論已完成？由此亦已清楚證明上訴人所言明顯不實。㈣證人張智琳於98年12月21日於原審審理時證稱：「水電配管部分是在96年9月中旬全部完工」等語，與證人楊金水於同日於原審證稱之內容及證人己○○先後於97年12月17日於原審證稱「系爭工程是在96年9月間全部完工」及於98年5月11日於原審證稱「二次施工（結構體）是在96年8月底全部施作完成」等之內容均屬一致，足見證人張智琳所言為真。㈤證人許日泰於原審審理時一會兒證稱「我的施工時間現在記不清楚」，一會兒又可清楚證稱「我的工程一直施作到96年3、4月間完成………二次施工部份是在96年2、3月開始施作，到96年3、4月間完成」、一會兒又證稱是「使用執照應該已經申請下來，才進行二次施工的」。而由本件雖有二件使用執照同時申請（第01918號及0919號使用執照），但依申請核准在後之台中縣政府（095）府工建使字第01918號使用執照中即明確載明，核發日期為96年4月10日，果依證人許日泰、己○○、楊金水及張智琳之證言『使用執照應該已經申請下來，才進行二次施工的』加以推算，二次工程最早進行之施作日期亦應為96年4月11日方屬合於事理邏輯。然證人許日泰卻為迴護上訴人之利益，竟謊稱：『我的工程一直施作到96年3、4月間完成………二次施工部份是在96年2、3月開始施作，到96年3、4月間就完成』。試問：依工程慣例，由於二次施工乃嚴重違反建築法規，有遭拆除及罰鍰之顧慮。故新建工程在縣府尚未進行現場查驗並核發合法使用執照前，工程業者根本不敢貿然逕自進行二次施工，此乃當然之理。綜上，證人許日泰已坦承僅承攬上訴人部分結構體工程，其並未承攬上訴人系爭全部結構體工程，而其自認未承攬之A1、A2、A3、A5四樓前方陽台外推灌漿興建部分，又係本件系爭二次結構體工程最後完成部分，證人許日泰既未施作系爭全部結構體工程，其怎知系爭結構體工程何時完工？從而就本件系爭二次施工全部結構體工程部分，又是何時完工？因此證人許日泰所為之證言，已失其可信之基礎。㈥證人丙○○於本院審理時所證稱係收取一般生活垃圾，且不包含工程廢棄物等語。系爭工程二份使用執照，開工日期均為95年7月28日，倘依上訴人所言，其僅委請天發清潔公司負責該工地之一般生活垃圾清運，則自開工日95年7月28日至95年9月28日這二個月期間，該系爭工地完全不用清運垃圾嗎？況上訴人於原審自承清理之公司共四家，由此益加證明該系爭工地並非僅有天發清潔公司一家承攬該系爭工地之一般垃圾，毋須待言。再由上訴人所提供之付款簽收簿及關於本件系爭工地雜工工程，上訴人曾交由烽鉦公司承攬，且據烽鉦公司法定代理人之配偶姚嫦娥於原審證詞亦可推知上訴人於96年8月13日尚委請烽鉦公司從事結構體完成之後續清運及清潔工作作業，意即上訴人在96年8月13日之前，根本未完成二次結構體工程的施作，此與原審證人己○○、楊金水、張智琳所證述內容及被上訴人之主張，完全吻合。㈦證人丁○○於本院99年7月7日審理時證稱：承攬系爭工地A13之〝裝璜工程〞，其施工期間僅需壹個多月，其完工後僅請款一次，其金額為453,000元，請款時間是5月23日，付款到期日為96年6月10日等語。查樣品屋〝裝璜工程〞不等同於〝主建物之二次結構體工程〞，且A13並無二次結構體工程，由上訴人所提付款簽收簿及證人丁○○亦證稱請款時間是5月23日，而完工時間僅需壹個多月；再佐以上訴人最後取得之台中縣政府（95）府工字第01918號使用執照之日期 96年4月10日觀之，可推知證人所承攬之A13裝璜工程之主結構體使用執照（台中縣政府（95）府工字第01919號）乃由上訴人於96年2月15日即已先行取得而其結構體竣工日期乃為96年1月5日。㈧民峰公司函覆本院之銷貨彙總表中已明白揭示，上訴人於96年間共向民峰公司購買預拌混凝土六次、其購買總數量僅有44立方米，可知上訴人於96年間向民峰公司購買之預拌混凝土，絕非使用於系爭豐原新建工地之第二次結構體工程，極為明確。㈨依豐原地政事務所99年8月17日豐地測字第0990008564號回覆本院之函文及複丈測量成果圖清楚載明：『關於A6到A15 之豐原市○○段466、466-2、466-3、466-4、466-5、466-6、466-7、466-8、466-9號建物複丈之現場實地測量時間為 96 年2月27日及關於A1到A5（最後完成部份，詳原審98年12月21日言詞辯論筆錄證人楊金水及張智琳證言）豐原市○○段466-11、466-12、466-13、466-14號建物號複丈之現場實地測量時間則為96年5月3日；又依複丈建物測量成果圖之圖說第一項亦清楚分別載明：『本建物平面圖及其建物面積及位置圖係依使用執照九五府工建使字第1919及1918號設計圖或峻工圖轉繪計算。』且圖說上亦有上訴人簽章確認，足證上訴人於建物複丈之最後現場實地測量96年5月3日前，根本尚未開始第二次結構體工程之施作，直至96年5月4日以後始開始施作，工期約3個多月近四個月，即至96年8月底始完成第二次結構體工程之施作，是為真正實情。從而，上訴人之第二次結構體陽台外推等違法工程確係於96年5月4日以後始有可能開始動工施作，工期約三個多月快四個月，直至96年8 月底始完成。伍、本院之判斷：一、被上訴人主張伊於95年8月1日承攬上訴人位於台中縣豐原市○○段之系爭住宅新建工程之水電工程，並簽訂系爭工程承攬合約，工程總價載明為2,600,000元（含稅），依契約第7條付款辦法：依工程合約之附表㈠之付款辦法表支付工程款，於各工程階段完成後，填具請款單核審後放款。系爭水電工程已於96年9月13日完工，惟伊依約開立發票及填具請款單，請領剩餘尾款合計900,000元，卻遭上訴人拒絕給付，並以逾期完工為由主張扣款等情，業據其提出工程承攬合約書、工程驗收簽單、發票、存證信函均影本等件為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。二、本件兩造爭執之事項為：⑴系爭水電工程有無經上訴人驗收？⑵上訴人之系爭二次工程（加建）究於何時完工？⑶被上訴人於何時完成系爭水電工程？有無逾期完工？⑷上訴人抗辯之扣款金額主張抵銷及其反訴請求違約罰款，是否有理由？三、系爭水電工程有無經上訴人驗收？被上訴人主張其承攬之系爭水電工程業已完成乙節，已據其提出驗收單據乙紙為證（見原審支付命令卷第6頁），觀之該驗收單據上載有：系爭水電工程之缺失項目，後方有不同筆跡記載「OK」，單據右下角則載有「已完成」「張有勝9/13」等文字，上訴人雖否認被上訴人提出之單據係兩造就系爭水電工程驗收之記錄，並否認單據上「OK」、「已完成」等文字為張有勝所書寫，惟查證人張有勝於原審證稱單據右下角「張有勝9/13」確為其本人簽名，且該單據是記載工程缺失項目等語（見原審卷第75頁背面）。按一般工程承攬契約，承攬人於工程完成後，多須交由定作人驗收無缺失或改善缺失後，方能領取工程款，是衡諸常情，承攬人當無可能於定作人驗收前，即自行列載工程缺失項目，並主動交予定作人確認，必係由定作人派員查驗並列出工程缺失項目交予承攬人改善、修補，則上開單據上所列之各項工程缺失，既在證人張有勝簽名時已列明清楚，顯然非證人張有勝當日查核始行發現，而係在96年9月13日證人張有勝簽名前，業經定作人即上訴人派員查驗後所列出之工程缺失，並交予被上訴人修繕。且該單據上所列工程缺失，既為定作人即上訴人業已發現並要求承攬人即被上訴人修補，則96年9月13日當日被上訴人將上開單據交予張有勝簽名，其目的自不在確認工程缺失之項目，而應係就缺失項目為修補後再提交予張有勝確認是否完成，方符合一般工程驗收之程序。至證人張有勝另證稱其簽名於單據上只是確認缺失項目，顯然於常理不符，而難採信。又證人己○○於原審結證稱：「彙整後由原告（指被上訴人）再施作後由張有勝來驗收確認均已施工完成並簽署…」；證人楊金水結證稱：「主體結構約於九十六年四月完成，當時有休息、暫停施工一陣子，約停工一個月後，再到現場施工，施作到九十六年九月中旬驗收。」；證人張智琳結證稱：「本件水電會從九十五年八月做到九十六年九月，那是為配合二次施工…結構體最後完工大約是在水電配管完工前一、兩個月。」（分見原審卷第52頁背面第16列以下、第285頁背面第12列、第286頁倒數第10列以下）。是上訴人否認非證人張有勝所簽，請求送鑑定筆跡，核無必要；參酌證人己○○（即被上訴人之工地主任）、楊金水、張智琳於原審到庭一致證稱系爭水電工程係於96年9月中旬完工驗收等語，被上訴人辯稱本件已驗收完畢，應可採信。上訴人雖抗辯系爭工程未完工，然究係何項工程未完成或有何瑕疵未修補，均未據上訴人具體陳明，僅泛稱未完工云云，實難遽以採信。況系爭新建住宅均已銷售完畢並交屋完成，為上訴人法定代理人所自認，則依系爭契約第14條㈡備註之約定：「材料用品器具營業使用視同驗收」（見原審卷第17頁），系爭水電工程既經交屋使用即視同驗收。是被上訴人主張系爭工程業已完工，並經上訴人人員張有勝於96年9 月13日驗收等情，應堪信為真正。四、上訴人之系爭二次工程（加建）究於何時完工？被上訴人於何時完成系爭水電工程？有無逾期完工？㈠本件兩造就系爭住宅新建工程之二次施工結構體何時完成，始終各執一詞，被上訴人主張二次施工之結構體於96年8月完成，上訴人則指係於96年3、4月間完成，並各舉證人己○○、楊金水、張智琳及許日泰為證。查本件系爭結構體工程及水電工程經上訴人之法定代理人乙○○於原審98年5月11 日言詞辯論時已自認確有二次施工情形如原證13所列，且該二次施工是在使用執照取得之後才施作等語（見原審卷第 197頁末4列），自可據以拘束上訴人。依原證13工程圖所列二次施工之範圍包括A1、A2、A3、A5一樓後方部分：原本設計為雨遮部分，直接將臥室圍牆外推，並將二樓雨遮部分以磚造方式填補，作為一樓天花板及二樓露台共同使用、A1、A2、A3、A5三、四樓後方部分：將原本設計為雨遮部分，直接將臥室圍牆外推、A1、A2、A3、A5四樓前方部分：將原本設計為陽台部分，直接將臥室圍牆外推，加蓋女兒牆擴大面積；就系爭工地A6、A7、A8、A9、A10、A11、A12一樓後方部分：原本設計為陽台部分，直接興建圍牆將之改為臥室，並將二樓雨遮部分以磚造方式填補，作為一樓天花板及二樓露台共同使用、A6、A7、A8、A9、A10、A11、A12三、四樓後方部分：將原本設計為陽台部分，直接將臥室圍牆外推，擴大室內面積等。而A13、A15為樣品屋，故僅有水電修改及裝璜工程，並無二次施工，此可經由原證10之建築師送請台中縣政府之設計圖及原審原證13之現場施工設計圖，兩相比對（見原審卷第160頁以下、第177頁以下），即可得知，則證人楊金水結證稱二次工程須費時3至4個月等語（見原審卷第286頁第11列以下），應可採信。㈡又二次工程係屬違建，為防無法取得使用執照以辦理保存登記（建物所有權第一次登記），且二地同時二次施工並可節省施作成本，依營建業界之慣例，必定在經現場查驗最後取得使用執照後，方得開始進行二次施工；又辦理保存登記尚須申請地政機關測量建物平面圖供審核，此觀土地登記規則第78條、第79條規定即明，倘與原所核建築設計圖不符，即難公告並取得建物所有權狀。本件系爭工程之使用執照先後共有二取得時間，先取得者為96年2月15日之95年府工建字第0919號，後取得者為96年4月10日之95年府工建字第0918 號，而二次工程依營建業界之慣例亦必以最後95年府工建字第0918號取得使用執照之96年4月10日作為開始進行施工日，故本件二次施工之最快起始日亦應為依最後取得日之翌日起，即96年4月11日開始計算等情，核與前述證人楊金水證述相符。依98年12月21日原審言詞辯論筆錄及勘驗筆錄中所載證人楊金水證言及上訴人所自認：就本件二次工程結構體施工之工期共係三個多月快四個月計算，二次施工工程之結構體完成日最快亦應為96年8月11日。又關於本件系爭工地雜工工程，上訴人曾交由烽鉦公司承攬，據烽鉦公司法定代理人之配偶姚嫦娥於原審98年3月16日所證稱：「被告（上訴人）有僱請雜工到其豐原興建住宅工地施工，時間我不記得，最後一次是96年8月13日，雜工的工作內容是清廢土、洗版模、清洗樑柱、清潔地面、掃地等」等語（見原審卷第127頁末6列以下）。由以上證詞可知上訴人於96年8月13日尚委請烽鉦公司從事結構體完成之後續清運及清潔工作。故依系爭契約第4條第1項之約定，被上訴人配合二次施工之施作，應於二次施工結構體完成之30日曆天內完成水電工程，即系爭水電工程至遲應於96年9月13日完工，而本件系爭水電工程於96年9月13日完工並驗收完成。㈢上訴人雖以被上訴人除逾期完工而有違約罰款情事外，另有委託他人施作或清理之扣款事由，應扣減其工程款為辯，並提出付款簽收簿、統一發票及工程合約影本為證，然均為被上訴人所否認，核上訴人提出之上述書證，僅能證明上訴人有付款予訴人高群企業社、冠達企業社、烽鉦公司、順御公司、天發清潔公司，及與訴外人儒賸公司訂有工程合約，然均未能證明其付款之內容及係修繕何項工程，已不足為上訴人有利之認定。況證人己○○即高群企業社負責人到庭證稱其簽收簿上簽收之款項非系爭工程款等語（見原審卷第53頁背面第6列）；證人丙○○即天發清潔公司負責人證稱該公司是處理一般生活垃圾，並非工程廢棄物，主要是便當空盒等物，完全不包含工程廢土及事業廢棄物，該公司是將垃圾子母車放置在系爭工地，每個月去清運等語（見原審卷第126頁第14列），顯然與系爭契約第15條所定之「工地清理」無關。另證人姚嫦娥即烽鉦公司負責人之配偶雖證稱上訴人向該公司僱請雜工至系爭工地清廢土、洗板模、清洗樑柱、地面、掃地等，清廢土的部分包含清除泥水工程的廢棄品、水電工程遺留的管材等語（見原審卷第127頁末4列），惟上訴人向烽鉦公司僱請之雜工，並非專事清理系爭水電工程廢棄物，其主要工作項目如清洗工作等，均與被上訴人承攬之系爭水電工程無涉，且上訴人提出之統一發票、付款簽收簿將兩造簽訂系爭契約前即95年7月之費用及被上訴人完成工作後即96年9月後之費用列入，顯有未合。上訴人既未能舉證證明有關系爭水電工程之工地清理費用數額，復未舉證證明業依系爭契約第15條約定限期通知被上訴人清理，而被上訴人未於期限內清除之事實，則上訴人辯稱系爭工程款應扣減該清理費用，即屬無由。㈣依系爭契約第4條第1項約定：「本工程配合甲方施工於結構體完成，後乙方於參拾天成。內（以下所指之日期皆為日曆天）完成試水、送電、消防查驗完成。否則每逾壹日罰款合約總價仟分之一，逾期參拾日以上每逾壹日罰款合約總價千分之三。（註：裝修需配合的上進度）」等語，其中有關「結構體完成」之定義，系爭契約內並無明文約定，參酌本件住宅新建工程，於主體結構完成後，復有二次施工之進行，而被上訴人承攬之系爭水電工程需配合二次施工之工程進度施作等情，已據證人己○○、楊金水、張智琳及許日泰等一致證述在卷，復為兩造所不爭執，故上開條文約定之「結構體完成」自係指主體結構及二次施工之結構體均為完成，概無可疑。按系爭住宅新建工程因有二次施工，而新建住宅完成欲取得用執照前，必須先經主管機關即台中縣政府派員查驗是否依核准之圖說建築，符合者方能取得使用執照，故有二次施工之新建住宅，依營建業界之慣例，必定在經現場查驗、取得使用執照後，方開始進行施工，本件系爭住宅新建工程係於96年1月8日向主管機關台中縣政府第一次提出使用執照申請，該府派員現場查驗日期為96年3月23日、核發使用執照日期為96年4月9日（4戶）及系爭住宅新建工程之申報竣工日期為96年1月5日，有台中縣政府98年7月8日府工建字第0980195795號函及所附使用執照申請書、查驗紀錄表影本暨被上訴人提出之使用執照影本在卷可憑（見原審卷第220至222頁、本院卷第35至37頁），則本件住宅新建工程之原主體結構部分，應在96月1月初即已完成，而二次施工之開工日期，最早可能之時間應係96年3月底至同年4月初間，則證人許日泰證稱其承攬之二次施工工程部分約一個多月完工，大約在96年2、3月開始施作，到96年3、4月間完成等語（見原審卷第211頁背面第6列以下）及證人楊金水、張智琳證稱主體結構體約於96年4月完成等語（見原審卷第286頁背面第11列），前者與前述二次施工最早應待縣府人員到場查驗後開始施作之程序不符；後者則就原主體結構之完成日期與前述上訴人申請使用執照之時間不符，因時隔2年餘，證人等之記憶恐有模糊，其等此部分之證詞，既與本院向台中縣政府函查之結果不符，即無足採納。至證人楊金水證稱二次施工之工期約3個多月快4個月部分，則俱為兩造所不爭執。本院參酌前述二次施工最早開工之日期為96年3月底至同年4月初間，加計證人楊金水證述之二次施工工期為3個多月快4個月，則本件二次施工結構體之完工日期應係在96年7月底。㈤證人許日泰雖證稱其承攬之二次施工約3、4月間完成，惟證人許日泰只承攬A1至A12房屋後方之二次施工，未承攬前陽台外推之二次施工，上訴人法定代理人於原審已自認二次施工情形如其提出之原證13所列，而依原證13之工程設計圖暨配電圖所示，前陽台確有外推之二次施工，故證人許日泰所證，不足採為二次施工結構體之完工時程。至上訴人提出之訴外人張素幸房屋點收明細單，縱令為真，至多僅能證明該A15房屋已為訴外人張素幸購買後於97年1月26日點交完成，惟承購客戶之驗收與兩造間就系爭水電工程之驗收無關，系爭水電工程之驗收，已據證人己○○到庭證稱於96年9月13 日全部完成驗收，而上訴人有遲延付款等語（見原審卷第52頁背面第16列、本院卷第124頁第1列），並有張有勝於驗收單上簽名無誤，自得據為有利於被上訴人之證據。五、上訴人對於系爭二次結構體工程施作雖主張其第二次前後陽台、女兒牆等外推的違法工程，均係於96年1月起就開始施工，至96年4月間全部完工，並舉證人甲○○及向民峰公司購買混凝土所支付款項之帳簿節本為證云云，惟查：㈠台中縣政府（95）府字第01918號使用執照之核發時間為96 年4月10日及台中縣政府（95）府字第01919號使用執照之核發時間為96年2月15日，且依台中縣豐原地政事務所99年8月17 日豐地測字第0990008564號回覆本院之函文及複丈測量成果圖清楚載明（見本院卷第155至168頁）：關於A6到A15 之豐原市○○段466、466-2、466-3、466-4、466-5、466-6、466-7、466-8、466 -9申請複丈時間為96年2月16日、建物複丈之現場實地測量時間則為96年2月27日（均於96年2月15日01919 號使用執照取得之後）及關於A1到A5豐原市○○段466-11、466-12、466- 13、466-14申請複丈時間為96年4月13日、建物複丈之現場實地測量時間則為96年5月3日（均於96年4 月10日01918號使用執照取得之後）；依該複丈測量成果圖（包括基地位置、地籍圖、建築物之平面、立面、剖面及建築物各部樓層之尺寸購造及材料…等）與原審原證13之二次施工設計平面圖，兩相比對後，可直接勘驗得知：於該建物之進行複丈現場實地測量之前，該系爭新建工程並未有〝A1 至A12的一至四樓前後陽台（不含A13及A15）、女兒牆外推……等情事，亦即於上述分別於96年2月27日（01919號使用執照：A6至A12）及同（96）年5月3日（01918號使用執照：A1至A5）該等時間點之前，該上揭系爭新建房屋均無有前述第一至四樓前後陽台、女兒牆外推……等第二次結構體違法施作情事，上訴人所辯即無可採。㈡本件系爭二次結構體施工最後完成的是A1到A5前面的部分，而A1到A5建物之地號為豐原市○○段466-11、466-12、466-13、466-14號、其開工日期為95年7月28日、使用執照為01918號、使用執照申請核准日期為96年4月10日，申請建物複丈時間為96年4月13日、地政機關實施建物之現場實地複丈測量時間則為96年5月3日，工期三個多月將近四個月，整體結構體工程大約是在96年8月13日完成。因此，上訴人在台中縣豐原地政事務所依工程圖樣及說明書，於96年5月3日派員前往該系爭工地實施最後建物複丈實地測量前，絕對也不可能進行A1至A5第一至四樓的二次違法陽台、女兒牆外推等工程之施作，更遑論已完成？益證被上訴人所言符合實際，應可採信。六、再依民峰公司函覆本院之銷貨彙總表中已明白揭示（見本院卷第190至191頁），上訴人於96年間共向民峰公司購買預拌混凝土六次、其購買總數量僅有44立方米，可知上訴人於96年間向民峰公司購買之預拌混凝土，絕非使用於系爭住宅新建工地之第二次結構體工程，茲分述如下：㈠關於二次結構體工程範圍詳原審原證13設計圖所示，而上訴人於96年間向民峰公司購買總數量僅有44立方米，根本不足以澆灌所有第二次結構體工程之需要。依台中縣政府於99年5 月19日府工建字第0990145851函覆本院關於95府工建字第01919號使用執照之「現場勘驗時間為96年1月10日」，而據民峰公司所提之交易資料顯示：上訴人於96年間有37立方米之數量，集中在96年1月10日至12日三天（分別購買7立方米、15立方米、16立方米）即上訴人於96年1月10日現場勘驗當天有向民峰公司購買7立方米預拌混凝土。而現場勘驗當天既有縣府人員進行勘察，上訴人豈可能於縣府人員面前進行二次違法施工？況連第一次結構體工程的圍牆都尚未拆除、板模尚未固定……上訴人如何於同時間馬上可以跳躍至立即進行二次工程結構體圍牆及女兒牆的澆灌作業？由此足見上訴人於96年1月10日至12日三天所購買37立方米數量之混凝土絕非使用於系爭工地，更非使用於系爭工地之第二次結構體工程，至臻明確。㈡證人即民峰公司業務員甲○○於本院結證稱：「（問：混凝土金額如果是10190元？約是多少立方公尺？）在90幾年時1立方米約是1600元…」「（問：為何這麼少？）有可能是灌週邊的地方而不是主結構體。」（見本院卷第122頁背面末2列以下），由以上證言並綜以一般社會通識足以判定，上訴人於96年1月12日以後向民峰公司所購買之混凝土，不僅三次間隔均達15至30天，且其數量均未超過3立方米，甚至少者僅有1立方米之譜，足見上訴人自96年1月12日以後，至多僅向民峰公司購買用以「澆灌週邊地方」的少量混凝土，其並未向民峰公司購買足以用以澆灌第二次結構體工程施作數量之預拌混凝土。更非如上訴人所聲稱其僅有向民峰公司一家購買預拌混凝土，且於96年4月間最後一次購買混凝土（僅2立方米）澆灌後，即已完成第二次結構體工程等語為真。是系爭水電工程應於96年8月30日完工，而被上訴人實際上於96年9月13日完成，應可認定。七、按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。本件依系爭契約第4條第1項之約定，被上訴人配合二次施工之施作，應於二次施工結構體完成之30日曆天內完成系爭水電工程，即系爭水電工程應於96年8月30日完工，系爭水電工程實際上於96年9月13日完成，則被上訴人已逾兩造約定之完工期限14日，於逾期30日內，每日應按合約總價千分之一罰款即每日罰款2,600元，被上訴人逾期14日，應罰款總額為36,400元。是上訴人反訴主張扣款，於此範圍內為有理由。上訴人業以書狀對被上訴人為抵銷之意思表示，並經送達被上訴人，故本件兩造間債之關係，於其抵銷之數額範圍內，按抵銷數額而消滅，經抵銷後，被上訴人尚得向上訴人請求給付之承攬報酬為863,600元。從而，被上訴人依系爭承攬契約之法律關係，請求上訴人給付863,600元及自支付命令送達翌日即96年10月14日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。被上訴人逾此數額之請求則屬無據，應予駁回。八、綜上所述，被上訴人依承攬契約，請求上訴人給付未付工程款863,600元本息為有理由，逾此數額之請求則屬無據，應予駁回；上訴人主張依系爭契約之約定，反訴請求被上訴人給付違約罰款，為無理由，應予駁回。是被上訴人主張其未逾期完工，請求上訴人應再給付36,400元為不足採；原審就上開應准許部分判命上訴人給付，及駁回上訴人反訴之其餘違約罰款請求，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等上訴及附帶上訴。九、兩造其餘之攻擊防禦方法，與本案爭執要旨無關，不逐一論述，並此敘明。丙、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 99 年 11 月 9 日民事第五庭審判長法官李寶堂法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。上訴人得上訴，被上訴人不得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。書記官林玉惠中華民國 99 年 11 月 9 日Ｖ

臺灣高等法院臺中分院99年度建上字第30號

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