臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第825號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 99 年 09 月 29 日

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第825號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第151號中華民國99年7月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣雲林地方法院檢察署年度偵字第668號、第1532號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、被告甲○○上訴意旨略以：其除本案外，所犯他案現由臺灣雲林地方法院以99年度訴字第440號審理中，請求能併案審
理云云。
二、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號、97年度台非字
第454號判決意旨參照，參見97年4月司法院公報第214頁及
97年11月司法院公報第104頁；另97年度台上字第3889號判
決亦同此旨）。
三、查原判決審理結果認定之事實及理由為：
（一）上訴人即被告甲○○（綽號「阿猴」）前於民國96年間因轉讓第三級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第1181號分別判處有期徒刑6月（減為有期徒刑3月）及6
月，定應執行有期徒刑8月，經臺灣高等法院駁回上訴確
定，已於98年11月10日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得販賣，竟分別基於販賣毒
品以牟利之犯意，為下列犯行：
㈠於98年12月19日12時43分、55分許，泰國籍男子蘇拉沙（SURASAK PRAJANBAN）持用門號0000000000號行動電
話與甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，表示欲購買新台幣（下同）1千元之甲基安非他命，甲○
○應允後，以門號0000000000號行動電話撥打蘇拉沙之前揭行動電話，雙方相約在雲林縣斗六市○○里○○路317號福懋興業股份有限公司（下稱福懋公司）對面之
7-11便利商店前交易，甲○○將數量不詳之甲基安非他命1小包販賣與蘇拉沙，並向蘇拉沙收取1千元現金。
㈡於98年12月20日20時38分、51分許，泰國籍男子FOITHONG MANU使用門號0000000000號行動電話撥打甲○○之
門號0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買1千
元之甲基安非他命，甲○○以門號0000000000號行動電話撥打FOITHONG MANU之前揭行動電話，進而相約在雲
林縣斗六市石榴班某泰國產品商店，由FOITHONG MANU
以賒帳之方式，向甲○○購買數量不詳之甲基安非他命1小包。FOITHONG MANU於2、3日後，在該泰國產品商店內將1千元交與甲○○。
㈢於98年12月23日19時23分許，FOITHONG MANU以門號0000000000號行動電話與甲○○使用之門號0000000000號
行動電話聯繫，表示要購買甲基安非他命，甲○○同意後以門號0000000000號行動電話撥打FOITHONG MANU之
前揭行動電話，旋即持數量不詳之甲基安非他命1小包
至雲林縣斗六市○○里○○路51號茗源食品工業股份有限公司（下稱茗源公司）附近，以1千元之代價，將該
包甲基安非他命販售與FOITHONG MANU，並自FOITHONG
MANU處得款1千元。
㈣98年12月25日19時1分、14分、29分許，FOITHONG MANU復以門號0000000000號行動電話撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話，表示購毒意願，甲○○再以門號0000000000號行動電話撥打FOITHONG MANU之前揭行
動電話，相約至茗源公司附近交易甲基安非他命後，甲○○將數量不詳之甲基安非他命攜至約定地點，以一手交錢、一手交貨之方式，將甲基安非他命2小包交與FOITHONG MANU，並向其收取2千元。
㈤於98年12月27日1時24分、46分許，蘇拉沙再以門號0000000000號之行動電話與持用門號0000000000號行動電
話之甲○○聯絡，表示購毒意願，甲○○以門號0000000000號行動電話回撥蘇拉沙之前揭行動電話，約定甲基安非他命交易之價格與數量後，甲○○攜帶數量不詳價值之甲基安非他命1小包至福懋公司對面之7-11 便利商店，以一手交錢、一手交貨之方式，將甲基安非他命1
小包販賣與蘇拉沙，得款1千元。
㈥FOITHONG MANU於98年12月27日16時44分、17時27分、
22時48分許，以門號0000000000號行動電話與甲○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫，向甲○○表示欲購買1千元之甲基安非他命，甲○○以門號0000000000
號行動電話回撥FOITHONG MANU之前揭行動電話，2人相約至茗源公司附近，甲○○將數量不詳之甲基安非他命1小包販賣與FOITHONG MANU，並向其收取1千元。
㈦於98年12月31日21時47分、22時12分許，蘇拉沙再以門號0000000000號之行動電話與持用之門號0000000000號行動電話之甲○○聯絡，表示欲購買1千元之甲基安非
他命，甲○○以門號0000000000號行動電話回撥蘇拉沙之前揭行動電話，約定交易之時間、地點後，即持數量不詳之甲基安非他命1小包至福懋公司對面之7-11便利
商店，將該包甲基安非他命交與蘇拉沙，蘇拉沙將1千
元現金交與甲○○而完成交易。
㈧99年1月8日0時51分、53分、1時15分許，蘇拉沙以門號0000000000號之行動電話與持用門號0000000000號行動電話之甲○○聯絡，表示欲購買1千元之甲基安非他命
，甲○○以門號0000000000號行動電話回撥蘇拉沙之前揭行動電話，2人相約至福懋公司對面之7-11便利商店
前交易，甲○○持數量不詳之甲基安非他命1小包至約
定地點，以一手交錢、一手交貨之方式，將該包甲基安非他命1小包交與蘇拉沙，並向其收取1千元。
㈨蘇拉沙於99年1月17日20時15分許，以門號0000000000
號撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○聯繫購買甲基安非他命事宜，甲○○以門號0000000000號行動電話回撥蘇拉沙之前揭行動電話，約定交易價格、數量，雙方即至福懋公司附近之夜市，甲○○將數量不詳之甲基安非他命1小包交與蘇拉沙後，向蘇拉
沙收取1千元，完成買賣。
㈩蘇拉沙於99年1月29日13時53分、14時49分、15時0分許，持用門號0000000000號行動電話與持用0000000000門號行動電話之甲○○聯絡，表示購毒意願，甲○○以門號0000000000號行動電話回撥蘇拉沙之前揭行動電話，雙方於同日稍後，在福懋公司對面之7-11便利商店，以一手交錢一手交貨之方式交易，由甲○○將甲基安非他命1小包販賣予蘇拉沙，並自蘇拉沙處得款1千元。
嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林憲兵隊於99年2月4日22時45分許，在雲林縣斗六市○○路85號拘獲甲○○，並扣得甲○○所有之甲基安非他命4小包（合計淨
重0.609公克，驗餘淨重0.5872公克）），及SONY ERICSSON廠牌黑色手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支
、SONY ERICSSON廠牌銀色手機（內含門號0000000000號
SIM卡1張）。
（二）前揭犯罪事實，⑴業據證人蘇拉沙、FOITHONG MANU於警
詢（見第668號偵卷第166至173頁、第189至196頁）或檢
察官面前證述明確。⑵另觀諸被告甲○○與原判決附表三所示通話對象之通話內容，多使用暗語如「1個」、「1箱」、「1張」、「1,000」、「41」作為代號，且通話內容簡短，多半係在談妥價格、數量或交易地點後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對話，有原審法院98年度聲監字第18號、第483號、第512號、99年度聲監續字第8
號通訊監察書各1 份及如附表三所示之通訊監察譯文附卷足佐（內容與證據出處均詳附表三所示），益徵上開人等通話之目的確係要交易毒品無疑。⑶FOITHONG MANU等人，
於99年間遭查獲時經警採驗尿液送驗，FOITHONG MANU則
呈現甲基安非他命陽性等情，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份（見原審卷第125、126頁
）在卷可按，足認FOITHONG MANU確有施用甲基安非他命
之慣習，對外有購毒之需求。⑷警方於於99年2月4日22
時45分許，在雲林縣斗六市○○路85號拘獲被告甲○○，並扣得被告甲○○持有剩餘之甲基安非他命4小包（合計
淨重0.609公克，驗餘淨重0.5872公克）），及被告甲○
○所有用以聯絡販毒之SONY ERICSSON廠牌黑色手機（內
含門號0000000000號SIM卡1張）1支、SONY ERICSSON廠牌銀色手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）等物證可資佐證。又被告甲○○持有剩餘之甲基安非他命4包，經鑑
定結果，確含有甲基安非他命成分，淨重0.6090克，取樣0.0218克（已鑑析用罄），餘0.5872克及分裝袋，有憲兵司令部刑事鑑識中心99年4月28日憲直鑑字第0990000807
號鑑定書（見原審卷第116之1頁）在卷可考，可認被告甲○○確有管道取得甲基安非他命以供販賣；及被告甲○○就上開犯罪事實坦承不諱。又被告甲○○供稱販賣1千元
之甲基安非他命約可賺取200至300元之利潤（見原審卷第215頁），其賣甲基安非他命，主觀上有營利之意圖無訛
。因認被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告甲○○持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）及敘明所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之1個犯
意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪之構
成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。再者，修正後刑法業刪除連續犯之規定，多次販賣毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符刑罰公平原則。從而，販賣毒品罪，難認係集合犯（最高法院97年度臺上字第1933號、第1400號、第1060號判決要旨參照）。被告甲○○並非一開始即預定販賣甲基安非他命之次數、數量及對象，而係購毒對象以電話聯繫或當面請求後，始起意為販賣之犯行，故被告甲○○各該販賣第二級毒品之犯罪行為並非出於同一犯罪計畫中，亦難以接續犯論處。是被告甲○○先後多次販賣第二級毒品之行為，均犯意各別，行為各自獨立，均應分論併罰。審酌被告甲○○前於96年間因轉讓第三級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度易字第1181號分別判處有期徒刑6月（減為有期徒刑3月）及6月，定應執行有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院駁回上訴確定，於98年11月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其於有期徒
刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，
均為累犯，應各依刑法第47條第1項加重其刑，至法定刑
為無期徒刑部分，依法不得加重。又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1
項定有明文。被告甲○○販賣第二級毒品犯行遭查獲後，於99年2月5日警詢時供稱其係向綽號「小隻猴」及「不良」之陳俊良購買海洛因，臺灣雲林地方法院檢察署檢察官據此指揮員警查獲陳俊良確有販賣第二級毒品情事，並以99年度偵字第668號、第723號、第1023號、第1398號（即本案起訴案號）提起公訴，有臺灣雲林地方法院檢察署99年4月22日雲檢家孝99偵1532字第11423號函文（見原審卷第94頁）及起訴書各1份在卷可按。故被告甲○○供出毒
品來源，因而查獲其他正犯，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就被告甲○○前揭犯罪事實㈠至㈩所示之
犯行，均減輕其刑。次按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2
項定有明文。依該條項之規定，被告於偵查及原審審判中均自白犯罪者，即得享有減刑之寬典，不以始終自白為必要。被告甲○○於偵查及原審審理中就被訴事實均自白犯罪，是被告之前揭犯行，均各依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其有二次減輕其刑之適用
，應依法遞減其刑，又被告甲○○分別有加重其刑及減輕其刑之情事，並依法先加後減之。被告之辯護人雖認被告甲○○之犯行，有情輕法重之情事，請求併依刑法第59條酌減其刑。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第4414號判決意旨參照）。被告甲○○販賣甲基安非他命之次數則多達10次，而被告甲○○販賣甲基安非他命之犯行，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑後，則可量處最低刑度為1年9月以上有期徒刑，本院認被告甲○○
本件犯罪情節均無有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情之情形存在，故難認對被告甲○○宣告法定最低刑度，猶嫌過重，尚無法重情輕之情形，因此本院認被告甲○○本案之所為，並不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用，應予敘明。
（四）原審審酌前揭情狀（包括前述酌減之事由），並參酌被告甲○○有前揭前科，其素行均難認良善，因貪圖販毒所得利潤，未能正視施用或販賣毒品所帶來之危害以致觸犯重典；被告甲○○為國中畢業，智識程度不高，在原審命予羈押前在高鐵工作，月收入約3萬餘元，與父母、兄長同
住，暨其犯後態度良好，具有悔意等一切情狀，分別量處如原判決附表二所示之罪名及科刑，又被告甲○○現年25歲，若法院定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例的大幅下跌，效用甚低，對被告甲○○教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，亦有害被告甲○○回歸社會，而定其應執行刑為有期徒刑4年，以期
兼顧對於被告甲○○之警示及更生。且敘明毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文
，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。且所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第305號、96
年度臺上字第2331號判決意旨參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院98年度臺上字第738號判決要旨可資參照。從
而，扣案被告甲○○所有之甲基安非他命4小包（合計淨
重0.609公克，驗餘淨重0.5872公克），為被告甲○○所
持有，被告甲○○持有上開甲基安非他命4包之低度行為
，亦僅為其被訴最後一次販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，
在被告甲○○附表二編號之項下宣告沒收銷燬之。至包裝前揭甲基安非他命之外包裝袋4只，亦係供被告甲○○
販賣甲基安非他命所用之物，且為被告甲○○所有，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告甲○○
附表二編號之罪項下宣告沒收之。販賣毒品所得部分：被告甲○○（原判決第21頁第1行誤載為陳俊良，應予更
正）販賣甲基安非他命所得共11,000元未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，並各在如原判
決附表二編號１至所示其所犯販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另販賣毒品使用之聯絡工具部分：扣案之SONY ERICSSON廠牌黑色
手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支、SONY ERICSSON廠牌銀色手機（內含門號0000000000號SIM卡1張）為被告甲○○聯繫販毒所使用之聯絡工具，且為被告甲○○所有，業據被告甲○○供述明確（見原審卷第205頁反面
），亦應依同條例第19條第1項之規定，於其所犯各罪項
下宣告沒收。又該2支SONY ERICSSON廠牌行動電話（各含SIM卡1張）既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知等情。
四、查原判決已詳述所憑證據與認定之理由，因認被告係違反毒品危害防制條例第4條第1項第2款之販賣第二級毒品罪，並
以被告有累犯加重其刑之適用，及其有前揭情狀（包括前述酌減之事由）、素行、犯罪所生危害、學經歷、智識程度，，犯後坦白認罪態度良好，分別量處如原判決附表二所示之罪名及科刑，並定其應執行之刑為有期徒刑4年。本院經核
原判決關於被告甲○○部分並無違誤，所為量刑亦屬允當。被告上訴理由謂：其除本案外，所犯他案現由臺灣雲林地方法院以99年度訴字第440號審理中，請求能併案審理云云。
查刑法連續犯規定於95年7月1日修正刪除生效後，犯罪行為人之數犯罪行為，除合於接續犯、集合犯等法律上應認為一罪者外，應依數罪予以起訴論科再併予處罰，檢察官就本案被告甲○○所犯10罪，原應分別起訴，但為訴訟經濟，且於相近之時間發覺其犯罪，乃係依刑事訴訟法第7條規定合併
起訴，但並非謂被告得主張逕予合併審判，故被告此之主張，即非上訴之正當理由。且查被告之上訴理由，並未具體指摘原判決於認定事實、適用法律及量刑等項有何違法或不當，依上開說明，本件上訴不合法律上程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林
法 官 王明宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃全忠
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。