臺灣高等法院 臺南分院100年度上易字第180號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺南分院
• 裁判日期: 100 年 12 月 20 日

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度上易字第180號
上訴人即附　川億通事業有限公司
帶被上訴人
法定代理人　李青育
訴訟代理人　洪仁杰　　律師
被上訴人即　標蘇美惠
附帶上訴人
訴訟代理人　王進輝　　律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年6月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第1594號）提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣叁拾肆萬玖仟貳佰柒拾捌元，及自民國九十九年十二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：被上訴人於民國（下同）89年間加盟「清心茶莊」，設有「長北店」（設臺南市○○○路260之11號）與「民德店」（設臺南市○
○路○段184號），每店加盟金新臺幣（下同）20萬元，合
計共交付40萬元之加盟金予訴外人趙福全，並由總公司提供營業場所懸掛之招牌、看板及註冊商標。加盟之初並未簽訂書面加盟契約，僅係口頭上約定加盟，且無任何約定條款，上訴人僅提供「分店須知」一份，要求各加盟店應遵循「分店須知」之規定進行營業行為，被上訴人皆加以遵守。被上訴人於99年5月11日收到上訴人公司委託洪仁杰律師以被上
訴人未誠實進貨為由，主張終止被上訴人與清心福全加盟契約，並拆除長北店及民德店之清心福全冷飲店之招牌及任何清心福全有關之標示為內容之存證信函。被上訴人因而委請王進輝律師發函洪仁杰律師，要求協商並請其提出上訴人公司為契約當事人及被上訴人未誠實進貨之相關證據。洪仁杰律師則電告王進輝律師未誠實進貨之相關證據為公司機密不方便提出，兩造可先由律師協商和解事宜等語。另於99年5
月26日收到由訴外人趙啟宏委託洪仁杰律師所發之存證信函，要求立即停止使用清心福全之服務標章（商標證字號0000000及0000000），惟被上訴人與趙啟宏間並無契約關係存在。按民法第258條及第260條之規定於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第263條定有明文。上訴人公司片面
終止加盟契約之行為，造成被上訴人受有下列項目之損失：㈠加盟金：每店20萬元，2家加盟店，合計共40萬元。㈡99
年度之年費：每店1萬2,000元，2家加盟店，合計2萬4,000
元。㈢生財器具：按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。被上訴人加盟至今，使用「清心」、「清心福全」之服務標章10年餘，而「清心」、「清心福全」屬於全台灣知名之加盟連鎖企業，上訴人公司片面終止加盟契約，導致被上訴人無法再使用「清心」、「清心福全」之服務標章。而被上訴人以前所設立或購買之招牌、杯子、產品之標示、冰淇淋機，均因此無法再使用，因被上訴人所受損害金額難以證明，爰請求依民事訴訟法第222條第2項之規定酌定其數額，此部分被上訴人每店請求30萬元，合計60萬元並聲明：
㈠、附帶上訴聲明：
⒈原判決關於不利於附帶上訴人部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人48萬0,131元，及自99年12月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
（被上訴人於原審請求上訴人應給付102萬4,000元，原審判命上訴人應給付被上訴人34萬9,278元，被上訴人僅就其敗
訴部分其中之48萬0,131元部分提起附帶上訴，其餘部分業
經確定不在本院審理範圍）
㈡、答辯聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）則以：上訴人公司受「清心福全」冷飲站服務標章權利人趙啟宏授予商標使用權，負責加盟商之簽約及管理，被授權之商標為商標證字號0000000號及0000000號商標註冊證。因「清心福全」冷飲站在臺灣係知名商品標誌，加盟店在全國各地總數已超過一千家，擁有眾多客戶及極高之商譽，為知名飲料品牌。原先授權之加盟管理公司為活耀公司，嗣後活耀公司為上訴人公司吸收合併，目前加盟管理業務由上訴人公司概括承受。為有效管理加盟店，上訴人公司與加盟店簽有嚴格之加盟契約，依加盟契約第10條第7項之約定，加盟店所有之原料只能向管
理公司指定之貨源叫貨以維護二十餘年來固定之飲料口味。加盟店若違反約定者，乃嚴重違反加盟精神，管理公司得立即終止加盟契約。然長期以來，被上訴人經營兩家「清心福全」冷飲站加盟店卻未向加盟管理公司指定之廠商進貨營業所需茶葉，反而自行向第三人進貨劣質茶業，企圖矇騙消費者，經管理公司屢次提醒勸告，被上訴人均置之不理，上訴人公司不得不於99年5月10日發函終止加盟契約。嗣商標權
利人趙啟宏亦發函警告被上訴人不得再使用該權利人之服務標章，然被上訴人仍在長北店及民德店使用上訴人之服務標章繼續營業。上訴人公司就加盟店是否忠實進貨之管理方式，係由數家不同加盟店間各自統計其同期間內各自進貨的茶杯數量，及其各自進貨的茶葉數量作比較，可得知加盟店是否有私下向他人進貨茶葉情事。蓋全國清心加盟店的泡茶作業程序均一致，茶的濃度均一致，故同樣杯數的茶葉進貨量應一致。然被上訴人經營之「長北店」及「民德店」，於99年1至4月雖大量進貨杯子，但茶葉進貨數量卻少得離譜，顯見被上訴人已嚴重違反加盟契約。被上訴人自99年5月11 日收到終止使用商標授權的存證信函後即未再向上訴人公司進貨，但仍繼續使用清心福全冷飲店之服務標章營業，此一行為已違反商標法第81條，商標權利人即趙啟宏乃對被上訴人提出刑事告訴，案經台灣台南地方法院檢察署檢察官當庭勸諭雙方息訟止爭，被上訴人同意一周內拆除所有清心福全之標章改掛「標茶館」繼續營業賣飲料，所有生財器具均繼續使用，趙啟宏則同意被上訴人依約屢行承諾後即不再追究，嗣被上訴人亦履行承諾自行拆除清心福全店招，此可證明被上訴人係自願終止加盟契約。被上訴人既於拆除招牌之後繼續經營標茶館，則其主張生財器具受有損害即為無理由。又依據加盟契約第5條之約定，加盟人於加盟契約終止後不得
以任何理由要求退還加盟金，被上訴人請求返還兩家店之加盟金亦無理由。另關於被上訴人繳交99年之年費，乃使用上訴人商標之代價，應無退還之理，又若應退還，亦應以被上訴人實際拆除所有店招牌之日以後按比例計算之。並聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利上訴人部分均廢棄。
⒉前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡附帶上訴答辯聲明：
⒈附帶上訴駁回。
⒉附帶上訴之訴訟費用由附帶上訴人負擔。
三、下列事項為兩造所不爭執：（見原審卷第236頁，本院卷第42頁）
㈠、被上訴人於89年間加盟「清心茶莊」至今已經10年，設有「長北店」（址設台南市○○○路260之11號）與「民德店」
（址設台南市○○路○段184號），當初並無簽訂書面加盟契
約，僅係口頭上約定加盟，無任何約定之條款，僅有「分店須知」，主要為其中第11條、第12條分別約定「茶葉囤積請配合總店配額」、「落地廣告版、跳燈廣告板、包括所有廣告看板之所有權歸於清心茶莊」，總店店名除「清心茶莊」後來又有「清心冷飲站」、「清心福全冷飲站」等名稱，但被上訴人皆依循上開該分店須知使用「清心」、「清心福全」之服務標章10年餘。
㈡、94年5月間，被上訴人至「清心福全冷飲站」總店，參加業
務檢討會，總店負責人趙福全告知須簽立另一張新加盟契約，被上訴人簽立後，「清心福全冷飲站」並未將加盟契約供被上訴人留存，原審審理時上訴人提出該加盟契約。
㈢、99年5月11日被上訴人收到由上訴人公司委託洪仁杰律師所
發之存證信函，略謂：因被上訴人未誠實進貨，立即終止被上訴人與清心福全加盟契約並拆除長北店及民德店之清心福全冷飲店之招牌及任何清心福全有關之標示。於99年5月26
日被上訴人又收到由趙啟宏委託洪仁杰律師所發之存證信函，略謂：立即停止使用清心福全之服務標章（商標證字號0000000及0000000），上訴人並對被上訴人提出侵害商標之告訴。
㈣、被上訴人於99年5月28日委託李金澤律師以律師函函覆洪仁
杰律師，略述：被上訴人並未與上訴人公司或趙啟宏有任何契約關係，且自加盟以來均正常進貨銷售，並未有任何違約情事。
㈤、川億通事業有限公司（下稱川億通公司）與活耀企業顧問有限公司（下稱活耀公司）已經於98年1月1日合併，合併後存續公司為川億通公司。雙方同意由川億通公司承受趙福全及美商HOUYA公司對加盟商之所有權利義務關係。
㈥、趙福全於94年上訴人與美商活耀公司簽約前曾收受被上訴人交付兩家店之加盟金各20萬元，共40萬元。
四、被上訴人主張上訴人以被上訴人未依總店規定誠實進貨且未依比例調配飲料為由，終止加盟契約，致使其受有不得營業之損害，請求上訴人應返還二家店之加盟金、年費及營業設備之損失，上訴人則以前詞置辯。是以，本件應予審究者厥為：㈠被上訴人是否未誠實進貨？㈡上訴人終止加盟契約是否合法？㈢被上訴人終止加盟契約是否合法？㈣被上訴人之請求是否有理由？茲分述如下：
㈠、被上訴人是否未誠實進貨？
上訴人辯稱依加盟契約第10條第7項之約定，加盟店所有之
原料只能向管理公司指定之貨源叫貨以維護二十餘年來固定之飲料口味，被上訴人所經營之長北店及民德店並未誠實進貨等語，為被上訴人所否認，經查：
⒈上訴人以被上訴人進貨之茶葉數量與其賣出數量、優多與綠茶進貨數量不符比例，其他低溫類之貨品如布丁、檸檬、金桔等貨品亦均未依契約進貨而轉向他人進貨，以及封口膜、吸管均未依規定向指定廠商進貨，且以未向指定廠商進貨之椰果混充等語，主張被上訴人未誠實進貨，並提出各加盟店（含長北店、民德店之杯子、茶葉的進貨數量比較表）、98年12月份被上訴人向上訴人指定廠商進貨茶杯以外貨品之出貨單、99年1至5月被上訴人長北店向上訴人指定廠商進貨茶杯以外貨品之出貨單、99年1至5月被上訴人民德店向上訴人指定廠商進貨茶杯以外貨品之出貨單、茶葉類銷售統計表、低溫類銷售統計表、副料類銷售統計表、杯品類銷售統計表、優多與綠茶綜合使用評估表、原物料量化分析表、原物料量化表、大諭企業有限公司承諾書、歷成塑膠廠承諾書、長北店、民德店、南和店杯品類進貨及退貨明細表、行使區長權責同意書、勸導單、聯署聲明書、清心福全熱門茶品之混合比例說明表、98年12月1日至99年4月30日南和民德長北總貨量表、98年12月1日至99年4月30日同區段同期間特調原料購買比較表等件為證（見原審卷第77-83、108-175頁）。
⒉證人吳道清於原審證稱：「（法官問：你有無擔任清心福全冷飲店某一區之區長？）有，因為我在清心工作時間比較長，所以這些文成店附近的其他加盟者請我當區長。」、「（法官問：區長之權責為何？）負責幫公司傳訊息、產品公告給加盟者。」、「（法官問：你負責的區域包括哪些店？）成功、武聖、大興、五期、華平、建平、南門、夏林、五妃、西門、尊王、永福、中山、育樂、二王、永康、新市、永明、民權、赤崁、民德、長北等店，有些是因為該店的負責人同時經營兩、三家店，所以我只要傳遞一次訊息給他們就可以，區長權責也包括管理店內環境衛生、服務態度等。」、「（法官問：被上訴人所經營之民德店、長北店、及其配偶原所經營之南和店是否均屬你負責之該區內之加盟店？）南和店不是，民德、長北是屬於我管的。」、「（法官【提示原審卷第147頁之被證11】問：上開統計表數據所記載之
數量意義為何？）這是之前公司給我們看過，因為原告這個訴訟所整理出來的，原本我只看得到自己店裡面的資料，因為這個訴訟，公司要我們來當證人，所以之前有給我看過，確認原告所經營的長北、民德所訂購的總數，是否有依照上面的數字確實出貨。譬如說上面綠茶部分寫「1」表示一袋
，一袋就是30台斤，所有茶葉的部份都是如此，但有註明清心綠多量、高山綠少量的這兩種茶葉，其一袋就是5台斤，
與上面其他的茶葉重量不同。」、「（法官【提示原審卷第148頁之被證12】問：上開統計表數據所記載之數量意義為
何？）大優多「1」指一條即18瓶，小優多「1」指一封即48瓶，優鮮「1」指一盒即236C.C，小優鮮「1」指一瓶即180C.C，布丁「1」指一封即12個，檸檬「1」指一台斤寫「10」即十台斤，金桔、葡萄柚等水果類都是如此計算。」、「（法官【提示原審卷第147頁之被證11、第148頁之被證12 】
問：姑不論上開統計表之數據是否正確，依你經營文成店之經驗，第147頁之被證11「茶葉類進貨量」、第148頁之被證12「大優多、小優多進貨量」，是否合理？）茶葉類部分不合理，以綠茶為例，我一家店就用10袋，原告三家店才用十二袋。其他茶葉一樣都是不正常，我認為太少了。至於大優多及小優多也一樣不正常，依相同時間來算，我十袋綠茶才用248條大優多，原告他們用714條大優多，小優多部分我才用92條，原告卻用267條，茶葉進的比我少，優多用的比我
多，因為清心並沒有單獨販售優多的飲料，所以如此的進貨量明顯不合理，其他的例如檸檬部分我用了230斤，被上訴
人卻只用了20斤，亦不合理，應該是沒有跟公司進貨。」、「（法官問：大優多、小優多可否單獨賣出？或一定要搭配其他飲品出售？）我們可以讓客人多加優多，通常一杯綠茶配兩瓶小優多，客人如果要在該杯綠茶裡多加一罐優多，要多加8塊錢，但他們不可以單獨販售優多，需要搭配飲料出
售。」、「（法官【提示原審卷第147頁之被證11、第148頁之被證12】問：姑不論上開統計表之數據是否正確，依你經營文成店之經驗，第147頁之被證11「茶葉類進貨量」、第
148頁之被證12「布丁、檸檬、金桔進貨量」，是否合理？
）布丁被上訴人使用2條，我使用15條，明顯偏少，金桔部
分及所有水果類都明顯偏少。」、「（法官問：為何2條與15條的比例，你覺得明顯偏少，或許該店客人所點布丁類較
少，所以進貨較少？）但是原告有三家店，一年只有進兩條，這個數量明顯不合理。依我們的經驗以優多及檸檬的數量來看比較準確，因為這是我們比較暢銷的商品。」、「（法官【提示原審卷第149頁之被證13】問：上開統計表數據所
記載之數量意義為何？）封口膜的數量「1」指的是6捲，吸管「1」指一袋，一袋多重及數量要回去看才知道，提袋「1」為一袋即20台斤，奶精「1」為一袋即25台斤，珍珠「1」為一包即一台斤，蜂蜜「1」為一箱即10瓶（一瓶約1公斤），果糖「1」為一桶，重量不確定，要回去翻資料才知道，
特調粉「1」一包即1公斤。」、「（法官【提示原審卷第150頁之被證14】問：上開統計表數據所記載之數量意義為何
？）這是杯子的型號有四種，ＥＰＳ為保利龍杯，750ＰＰ
為透明杯，另外中杯是500C.C，小杯為360C.C。」、「（法官問：一卷封口膜可封幾杯飲料？）沒有實際算過，但是估計約有兩千杯以上，此部分可以回去計算後陳報。」、「（法官【提示原審卷第153頁之被證17】問：此「原物料量化
表」所載之數量是否正確？）正確。」、「（法官問：你經營之文成店是否發生過杯子破損或天災損壞而向廠商無條件退換貨之情形？）因為杯子送來時，都是整箱送來，打開後如果發現杯子邊緣有裂損，我們會把他集中存放等到集滿一箱時，再跟廠商請求退換貨，但是以文成店而言，大約要四到六個月才會集滿一箱五百個杯子，只有保麗龍杯會有裂損的情況，其他的杯子不會有破損的情形。我有退換貨過，但不常，久久才一次。」、「（法官問：退換貨是否應付給廠商任何費用，或有無遭廠商刁難？）不會。」、「（法官問：你是否曾基於「區長」的身份前往原告經營的加盟店督導？）是。」、「（法官問：有無查到原告經營的加盟店有何違約情形？）有。有查到原告在他的店內販售非公司的產品，例如冬瓜露、菊花，及原告還在使用過期的椰果及優多等。（庭呈缺失單及照片附卷）」、「（法官問：你查到原告經營的加盟店有違約情形，如何處理？）我有寫缺失單給原告簽名，上面註記我有看到的缺點，並向公司回報。」、「（法官【提示原審卷第173頁之被證24】問：此「熱門茶品
混合比例說明表」所載之數據是否正確？）正確。」、「（法官【提示原審卷第77頁之被證7】此各加盟店進貨統計表
所載之數據就你經營之「文成店」部分，是否正確？）正確，之前公司有請其他各店的負責人去確認他們所經營的店的數據是否正確，在我的區塊各分店也都有核對過都是正確。」、「（被告訴訟代理人問：99年1月14日到原告店內查獲
跑貨之椰果，請簡述當時過程為何？）那天去督導時，有看到椰果內容物不符，即椰果的色澤與我們的不一樣，新鮮的椰果顏色屬於淡黃色，但被告的椰果色澤較暗沉，且內容物裝太滿，即我們一般會裝九分滿，而當天看到的是裝全滿，且使用蓋子上所顯示的日期已經過期，所以當天我就把椰果內容不符標示出來，原告就把那項記載劃掉，因為我不能做什麼動作，所以我就把那罐椰果帶回公司，請廠商來化驗。當天晚上廠商來化驗，是以目視的方式來判斷，當時廠商就有告訴我們，我們帶回來的椰果不是他們的產品，隔天我們開會討論原告跑貨的事情應如何處理，在開會進行中，原告就來將這罐椰果強行取回。」等語（見原審卷第204-206頁
、第220頁背面）。
⒊證人吳信璋證稱：「（被告訴訟代理人問：是否為清心福全公司的唯一椰果供貨商？）是。」、「（被告訴訟代理人問：99年1月14日清心有無請你過去檢查一罐椰果是否為你們
公司所出產？）有，容器為過期容器，因為裝椰果的容器上面有印製造日期及有效日期，且內部所裝的內容物很滿，且沒有封口膜，因為我們公司椰果果肉條是從國外進口，有一定的規格，屬較長條，與國內切割的方式不同（庭呈椰果一罐，法官看後發還）。」、「（被告訴訟代理人【請求提示被告100年3月9日準備程序三狀附件十，即原審卷第197頁】問：請證人說明其中第二點「協力商將收回製造日2009.11.25的椰果，請退給常溫司機，公司於下次群組補還」與證人於99年1月14日到清心總店化驗的那罐椰果，有無關係？）
跟我看的那罐沒有關係，當初回收2009.11.25那批椰果，是因為內容物過酸回收，與99年1月14日勘驗的那罐沒有關係
，且印象中勘驗那罐應該是到98年10月。」等語（見原審卷第223頁背面、第224頁）。
⒋被上訴人固稱上訴人公司僅需派人跟監或站崗監視被上訴人數日即可知悉被上訴人有無私自向他人購買茶葉或貨物，或者於不定期督察時檢查店內之茶葉是否為總店茶葉即可。然上訴人公司卻從未查獲被上訴人店內有私進他人茶葉或貨物之情形，僅以茶葉、茶杯、封口膜之進貨比例去推論被上訴人跑貨，豈不怪哉云云，惟查，上訴人公司並無偵查權，實難苛責上訴人應以派人跟監或站崗監視採證，上訴人公司自非不可以其他方式來證明被上訴人有無誠實進貨，是被上訴人此部分之主張，應非可採。
⒌本院審酌上訴人提出之書證及證人吳道清、吳信璋上開證言，堪認上訴人所辯被上訴人所經營之長北店及民德店並未誠實進貨等語，堪信屬實。
㈡、上訴人終止加盟契約是否合法？
上訴人另辯稱依加盟契約第10條第7項之約定，加盟店所有
之原料只能向管理公司指定之貨源叫貨，加盟店若違反約定者，乃嚴重違反加盟精神，管理公司得立即終止加盟契約，因被上訴人有未誠實進貨之情形，上訴人公司已於99年5月
10日發函終止加盟契約等語，經查：
⒈按甲方（指被上訴人，下同）所有營運所需之原物料（含杯子、塑膠袋‧‧‧等）一律須依乙方（指上訴人，下同）認定之標準品質與品項，並依乙方認可標準與規定之採購程序訂貨，由活耀公司統一代訂；且甲方每月所訂購貨款，應於當月底結帳，次月五日前以現今或即期票付清，由活耀公司代收轉付予廠商；甲方若有違規，乙方得立即停止其加盟權利，兩造訂立之加盟契約第10條第7項定有明文。
⒉被上訴人所經營之長北店及民德店有未誠實進貨之情形，業如前述，因此，上訴人公司依上開約定終止加盟契約，自屬有據。至被上訴人另稱依加盟契約第16條「甲方於本契約存續有效期間，若有違反本契約條款時，乙方得經定期催告改善，逾期未改善，甲方得逕行對履約保證本票強制執行，並逕予中止或解除契約，……」之約定，上訴人公司對於違約之處理，須先定期催告改善，逾期未改善，始得逕行對履約保證本票強制執行，並逕予中止或解除契約，然被上訴人未曾接獲上訴人公司通知不得私自跑貨茶葉之催告，更不曾接獲定期改善之通知，卻於99年5月10日接獲上訴人公司發函
通知終止加盟契約。是以，縱使被上訴人確有跑貨情事，上訴人公司終止加盟之程序亦不合法等語，惟查，上開加盟契約第10條第7項針對未誠實進貨，明定甲方（即被上訴人）
若有違規，乙方得立即停止其加盟權利（原審卷第58頁參照），解釋上自無應先催告改善之必要，否則，何能立即停止其加盟權利？因此，上訴人公司非不可逕依加盟契約第10條第7項終止契約，是被上訴人此主張上訴人須先定期催告改
善，逾期未改善，始得逕行終止契約，應無可採。
⒊上訴人公司業於99年5月10日發函對被上訴人為終止加盟契
約之意思表示，並已送達被上訴人，有存證信函及回執在卷可稽（見原審卷第63-65頁），又終止權，為單獨行為且為
形成權，一經行使即生終止契約之效果，加盟契約既已於99年5月10日終止，則被上訴人嗣後以口頭終止加盟契約，並
不影響上訴人公司業經終止加盟契約之事實。至被上訴人另主張上訴人不供貨、不提供服務標章使用權，因其給付仍為可能，被上訴人得依關於給付遲延之規定行使其權利及解除（終止）契約時，當事人雙方應負回復原狀之義務及行使權利等語，惟上訴人公司既已於99年5月10日發函合法終止加
盟契約，已發生終止之契約之效力，則被上訴人主張得依關於給付遲延之規定行使其權利及終止契約時準用解除契約之規定，當事人雙方應負回復原狀之義務云云，非有理由。
㈢、被上訴人之請求是否有理由？
⒈被上訴人請求上訴人返還加盟金40萬元部分：
上訴人與活耀公司合併，雙方同意由上訴人公司承受趙福全及美商活耀公司對加盟商之所有權利義務關係；而趙福全於94年被上訴人與美商活耀公司簽約前曾收受被上訴人交付兩家店之加盟金各20萬元，共40萬元等情，為兩造所不爭執。又上訴人業已合法終止加盟契約，已如前述，被上訴人主張加盟契約既已終止，上訴人即應返還該加盟金，上訴人辯稱依加盟契約第5條約定，契約消滅後，被上訴人不得要求退
還等語。本院訊問其他加盟店負責人即證人陳淑凰到庭證稱：「（法官問：有無加盟清心茶莊？）我是加盟趙福全。」、「（法官問：何時加盟？）將近17、8年。」、「（法官
問：加盟時有無繳一間店舖20萬元？）有。」、「（法官問：該筆20萬元做何用途？）就是加盟金，教我們一些東西。」、「（法官問：營業至何時？）現尚營業中。」、「（法官問：94年5月有無開業務檢討會重新填寫加盟契約？）有
。」、「（法官問：對於以前所繳20萬元加盟金有無提及如何處理？）沒有，加盟金不退還。」、「（法官問：是否剛加盟時就有表示加盟金不退還？）是。」、「（被上訴人訴訟代理人問：妳加盟幾年？）17、8年。」、「（被上訴人
訴訟代理人問：加盟金不退還，是否妳加盟時就說了？）是。」、「（被上訴人訴訟代理人問：妳是加盟第幾家？）第5家。」（見本院卷第67頁反面-68頁）；證人陳文哲結證稱：「（法官問：你是加盟趙福全或清心茶莊？）趙福全，已經15年了，現尚營業中。」、「（法官問：當初加盟有繳20萬元加盟金？）有口頭說20萬元是加盟金。」、「（法官問：有無提及20萬元加盟金以後要歸還？）20萬元加盟金不歸還。」、「（法官問：94年5月有無參加業務檢討會？）是
94年6月份。」、「（法官問：是否知道業務檢討會有分批
？）是有分批。」、「（法官問：當時業務檢討會有無提及加盟金要如何處理？）趙福全有重新講加盟金不退還。」、「（被上訴人訴訟代理人問：94年開會當天有無提及20萬元加盟金不退還之問題？）有。」（見本院卷第69頁）；證人郭雅雪結證稱：「（法官問：妳是加盟趙福全或清心茶莊？）我是89年加盟趙福全，於94年再簽加盟契約。」、「（法官問：加盟時有繳20萬元加盟金？）是。」、「（法官問：當時有無提及加盟金以後會退還？）當初就說加盟金不退還。」（見本院卷第69頁反面-70頁）。依上證人所言，足認
加盟店於加盟之初即已有加盟金於加盟契約終止時不退還之共識。另參以於美商活耀公司之代理人活耀公司擔任市場服務與契約簽訂業務之證人呂謀遠證稱：「（法官問：何時進入活耀公司？約在92年底93年初進入公司。」、「（法官問：是否更換書面契約之後進入該公司？）是。」、「（法官問：被上訴人之書面契約也是你處理的？是。」、「（法官問：加盟金之欄位為何填寫空白？）加盟金欄位填寫空白是因為加盟者擔心如再將加盟金之金額填上，新的管理公司會再要求加盟金，為避免重複收取，所以才填寫空白，但在合約內容第5條有載明加盟金不返還，可請其他加盟者來作證
，加盟金之對價就是提供加盟者技術指導、培訓、耗材之使用、教官師資之支出及開業經驗之傳承。」（見本院卷第42頁反面-43頁），核與被上訴人所提出美商活耀公司事業加
盟契約書（中文版）影本內容相符（見原審卷第48、56頁），其所為之證言足供採信，得認上訴人主張加盟契約終止後，加盟金並不歸還為有理由，被上訴人請求返還即為無理由，應予駁回。
⒉被上訴人請求上訴人返還年費24,000元部分：
上訴人就此部分辯稱被上訴人繳交年費乃係使用上訴人商標之代價，應無退還之理，又縱應退還，亦應以被上訴人實際拆除所有店招之日以後按比例計算之等語，本院審酌上訴人既稱年費乃係以年為單位使用上訴人商標之代價，則加盟契約既已終止，被上訴人自得依比例請求上訴人返還不再使用上訴人商標以後之年費，而依被上訴人99年8月9日向臺南地檢署所為之呈報狀觀之，至少被上訴人得請求自99年8月10
日至99年12月31日止之年費即9,468元【計算式：24,000（
元）×144/365（日）＝9,468（元）】，被上訴人請求返還
上開金額為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。
⒊被上訴人請求上訴人損害賠償60萬元部分：
本件係因被上訴人先有未誠實進貨之情形，上訴人公司已於99年5月10日發函合法終止加盟契約，則被上訴人自無權再
向上訴人請求損害賠償，被上訴人此部分之請求，為無理由，不應准許。
⒋上訴人抵銷抗辯之貨款債權6萬0,190元部分：
上訴人辯稱被上訴人共向8家廠商進貨，該8家廠商因未收到貨款均請求清心福全負責，故該8家廠商均將其貨款及明細
以債權轉讓之方式委由上訴人公司催討，貨款債權合計共6
萬0,190元，上訴人公司並為抵銷抗辯等語，業據提出債權
讓與聲明書8份為證（見原審卷第177-184頁），而被上訴人對於上開貨款債權復不爭執，是上訴人自得以上開貨款債權6萬0,190元為抵銷之抗辯。
⒌從而，被上訴人得請求上訴人給付之金額經扣除抵銷之貨款債權後已無餘額，則被上訴人之請求為無理由，應予駁回。五、綜上所述，被上訴人主張其因上訴人終止契約受有損害，請求判決上訴人應賠償其損害並返還加盟金40萬元，及損害賠償48萬0,131元暨其利息部分為無理由，應予駁回。其假執
行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就被上訴人請求返還加盟金40萬元部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至原審就被上訴人請求損害賠償部分為被上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合，被上訴人提起附帶上訴，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴人上訴為有理由，被上訴人附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，
判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 李素靖
法 官 蘇重信
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日書記官 陳嘉琍