臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第46號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 100 年 03 月 04 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　99年度勞訴字第46號原　　　告　張立勤
訴訟代理人　吳純怡律師
被　　　告　德商映美精有限公司
法定代理人　賽伯爾
訴訟代理人　陳芳俞律師
劉汗曦律師
謝宏明律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於一百年二月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣貳拾伍萬叁仟零陸拾元，及自民國九十八年九月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新台幣貳拾伍萬叁仟零陸拾元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告於民國96年1 月29日與被告訂立僱傭契約，約定自同年2 月1 日起受僱於被告公司擔任業務協理，主要負責大陸市場之產品行銷。被告公司原係借用原告在大陸開立之個人帳戶代收款項，待原告下次或分次到大陸出差時，始分批將貨款合法攜出大陸，其後再由被告公司會計開立貨款明細與原告對帳，故大陸貨款進帳到雙方對帳期間曾長達2 、3 個月之久，被告公司對此亦無異議，且未規定原告應於收受貨款後多久期間將貨款繳回公司。原告並無違反兩造間勞動契約或工作規則之重大情事；縱有拖延貨款，被告公司可與原告協商約定結算期限，或要求自原告薪資中抵扣貨款，然被告卻逕行以原告違反勞動契約或工作規則情節重大為由解僱原告，違反解僱最後手段性原則。原告即便有勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第4 款事由，被告未依同條第2 項之規定於30日內通知原告終止系爭契約，亦未曾向原告表示有任何勞基法第12條第1 項事由，本未發生終止兩造間勞動契約之效力，卻於97年11月28日惡意解僱原告，且未給付資遣費等費用，原告於當日亦依勞基法第14條第1 項第6 款規定，口頭向被告公司表示終止兩造間勞動契約。
㈡臺北市勞工局首次調解時，原告即表明被告係以經濟環境不佳為由欲終止系爭契約，故於離職當日要求原告簽署終止僱傭契約協議書，並表明若原告同意簽署該協議書，被告即同意一次結清所有退休金及資遣費等費用，被告係因原告未同意簽署該協議書而未給付資遣費。況原告離職後，被告向臺北市政府通報資遣，並經臺北市政府認定原告確屬非自願離職，被告自不得拒付資遣費。原告月平均薪資為16萬元，任職被告公司年資為1 年10月，依勞基法第17條及勞工退休金條例第12條第1 項規定，被告應給付資遣費數額為新台幣（下同）146,667 元（計算式：160,000 ÷12ｘ22ｘ0.5 ＝14
6,667 ）。又依兩造間僱傭契約第2 條之約定，被告應於契約終止日前2 個月預告通知終止，被告未經預告終止兩造間勞動契約，自應給付原告預告期間工資32萬元。
㈢原告離職時尚有4 日特別休假未休，被告違法片面終止兩造間勞動契約，依勞基法第39條之規定，應給付原告4 日應休未休之特別休假工資21,333元（計算式：160,000 ÷30 ｘ4
＝21,333）。又兩造間僱傭契約第4 條及附件「Exhibit I
」關於月佣金之約定，原告自97年6 月至同年9 月之銷售業績金額分別為1,725,077 元、3,034,552 元、2,260,159 元及2,427,500 元，符合月佣金級差美金50,000元（以當時匯率30.5元折合新臺幣1,525,000 元）以上，應按級距支付業績獎金之約定，被告應給付原告該期間之業績獎金33,473元。且被告亦曾以97年6 月27日電子郵件同意支付原告以上開方式計算之96年12月起至97年5 月止業績獎金。
㈣原告於97年9 月、10月間赴大陸出差，曾以電子郵件向被告法定代理人報告。原告於該出差期間，代付之通訊費、交通、食宿及旅遊保險等代墊款共計175,803 元，因被告無預警違法解僱，致原告不及向被告請領該代墊款。原告先前以相同單據向被告請款時，被告皆依約付款，現行商業運作亦普遍存在此情況。原告自得依民法第546 條第1 項規定或類推適用該條之規定，請求被告返還代墊款175,803 元。
㈤為此提起本件訴訟，並聲明：①被告應給付原告697,276元
，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9 月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠原告任職被告公司期間，被告公司於大陸市場業務之運作方式乃由原告向大陸客戶報價，經大陸客戶同意報價並將貨款匯至原告在大陸開立之私人帳戶後，原告將訂單內容通知被告公司並指示被告公司出貨。俟原告定期返台，再以月結方式將代收貨款轉換為美金現鈔交付被告。原告就業務有相當之決策及裁量權限，兩造間應為委任契約，並不適用勞基法。
㈡被告因涉及侵占97年7 月至同年11月之代收貨款共計美金18,705.4元（折合新臺幣約621,955 元），經被告催討仍拒絕返還，嚴重影響被告公司正常營運及資金週轉，被告乃於97年11月28日依勞基法第12條第1 項第4 款規定將原告解僱，並於97年12月間對原告提起業務侵占等告訴。原告並未於97年11月28日向被告公司表示終止兩造間契約關係，被告係向原告表示，如原告願意簽署離職協議書，即可結清退休金和資遣費，如不同意的話就直接解僱。被告公司係依勞基法第12條第1 項第4 款之規定將原告解僱，依勞基法第18條之規定，被告無給付資遣費之義務。又原告因有侵占情事遭被告解僱，系爭契約之終止非可歸責於被告，被告亦無給付原告未休完之特別休假日數工資之義務。且被告係依勞基法第12條規定解僱原告，自無須給付原告預告期間之工資。另兩造並未約定業績獎金應何時領取，均係待被告公司收受貨款後才發給，原告主張被告應給付之97年6 月至同年11月業績獎金中，有部分貨款被告公司尚未收到，原告自不得請求該部分業績獎金。原告所提代墊款收據之來源、支付目的、時間均有不明，不能證明因公務而支出，被告並無給付該代墊款之義務。並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其於96年1 月29日與被告公司簽約，自同年2 月1
日起擔任業務協理，負責被告公司在大陸市場之產品行銷，並與被告公司約定由原告向大陸客戶報價，經大陸客戶同意報價並將貨款匯至原告在大陸開立之私人帳戶後，原告再將訂單內容通知被告並指示被告公司出貨。嗣被告公司於97年11 月28 日未經預告即終止兩造間契約，原告離職前之平均月薪為16萬元，任職年資為1 年10月等情，業據提出聘僱契約書1 件為證（本院卷第14至19頁），且為被告所不爭執，原告上開主張，堪信為真實。至於原告主張被告於97年11月28 日 違法終止兩造間僱傭契約乙節，則為被告所否認，辯稱兩造間係委任契約，且被告係依勞基法第12條第1 項第4
款之規定合法終止。本件首應審究者在於，兩造間契約究否屬僱傭契約？又被告於97年11月28日終止兩造間契約，是否應給付資遣費與預告期間工資。
四、有關原告主張兩造間訂有僱傭契約部分：
㈠按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。最高法院亦著有98年度台上字第1834號判決見解，可資參照。
㈡經查，兩造間於96年1 月29日訂立有聘僱契約（EmploymentAgreement ），該契約第1 條、第3 條分別約定：「該聘僱為全時工作，基於職位之性質，受聘用者（Employee）瞭解並同意隨時依被告公司之業務需要而工作，不受每天、每週或其他最大工作時間或最高總工時之限制」、「受聘用者領取月薪為16萬元，加班費完全包括在薪資內而沒有其他額外津貼」等語（湖勞調卷第14頁）。由上開約定已可見原告乃受被告公司之指揮監督提供全時勞務，且在經濟上亦從屬於被告公司，雖由被告公司授權向廠商報價及收取貨款，亦不影響其僱傭契約之性質。況且原告係支領固定月薪，而非視工作之成果支領報酬，更顯見其所領月薪實乃全時提供勞務之對價，無論該段勞務提供期間有無業務或訂單，均得按月領取該薪資，益徵兩造間契約為僱傭契約，且適用勞基法之規定甚明。被告抗辯兩造間契約為委任，實不足採。
五、就被告抗辯係依勞基法第12條第1 項第4 款之規定終止兩造間勞動契約部分：
㈠按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約；雇主依前開規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞基法第12條第1 項第4 款、第2 項分別定有明文。此所謂「自知悉其情形之日起三十日內為之」，係指雇主於知悉勞工有該條規定情形時，自知悉之日起30日內得依法終止契約而言。而僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，係事業單位為維持其經營秩序所必須。惟所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。且解雇具有最後手段性，亦即為雇主終極、無法避免、不得已之手段，且內容應合於比例原則中之必要性原則。懲戒解僱手段之採取，須有勞動基準法第12條各款所列情形，足認勞動關係受到嚴重干擾而難期繼續，而有立即終結之必要者，且雇主亦已無法透過其他懲戒方法，如記過、扣薪、調職等維護其經營秩序時，始得為之。故而，勞動基準法第12條第4 款所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。最高法院亦著有96年度台上字第631 號判決見解，可資參照。
㈡查被告係於97年11月28日以電子郵件終止與原告間之僱傭契約，該郵件記載：「attached is the termination, whichI need you to read and sign. As you can see in the
agreement,I stated that you resigned from the job （辭職）,which could be of an advantage to you when
looking for new jobs. If you do not agree with that
I will change the paragraph to "laid off" （解雇）.
」（本院卷第27頁）。而原告並未與被告公司簽署該電子郵件附加檔所附之「TERMINATION AGREEMENT 」（本院卷第28頁以下）乙節，亦為兩造所不爭執，足見被告公司係以「解雇」之效果意思而為終止兩造間僱傭契約之意思表示甚明。㈢次按勞基法第1 條第2 款、第16條第1 項及第3 項規定，「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」、「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」、「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」。查兩造間前述聘僱契約第2 條固約定：「此契約得由當事人之任一方在月底前基於二個月前之書面通知而終止」等語（湖勞調卷第14頁），則被告為終止兩造間僱傭契約之意思表示前，應依約定於二個月前以書面通知原告。惟兩造間上開有關終止應先為書面通知之約定，並未進一步約定終止事由，將使被告公司不論基於任何理由即得任意終止兩造間勞動契約，顯然有違勞基法保護勞工之精神，亦即應符合勞基法第11條各款之要件始得終止勞動契約。是上開聘僱契約第2 條之約定，因違反勞基法之最低勞動條件之強制規定而無效。
㈣雖被告抗辯其係因原告積欠被告公司97年7 月至11月之貨款共計美金18,705.4元，經催討仍未據返還，故依勞基法第12條第1 項第4 款之規定終止兩造間勞動契約。然查，經本院調閱刑事庭98年度易字第1485號刑事案件卷宗，證人即被告公司法定代理人賽伯爾於該案審理中曾證稱：「張立勤（即原告）在職期間有時候三個月，有時幾個星期會和映美精公司結算一次貨款，一般是以月結的方式在月底結算，但會拖延等語（見98年10月27日審判筆錄）；證人李萮卉則證稱：「映美精公司與張立勤月結的方式，是由其以營業月報表，透過電子郵件方式與張立勤對帳，雙方確定金額後，張立勤就會以現金方式交付，其再將現金存入銀行，原則上是這個月收到的貨款會在下個月與公司結算，但有時張立勤表示沒有到大陸去收款，就會拖到二個月結算，張立勤是97年9 月間的貨款開始沒有結算，至於97年7 月兩筆貨款是公司漏掉，沒有跟張立勤結算，該二筆款項是在9 月的時候跟張立勤催討。大陸地區的客戶原則上都要先收款再出貨，所以不需要跟客戶對帳，但是會跟張立勤對帳，月結對象是張立勤」等語（見99年3 月2 日審判筆錄）。由上開證言，可見被告所稱向原告催討代收大陸客戶之貨款未獲清償，至多僅是97年7 月間之貨款美金729 元及465 元（見本院卷第81頁），而97年9 月18日以後之貨款，依證人所證，或可能延至2 到3 個月按月與原告結算，則該97年9 月以後之貨款至97年11月下旬尚未結算完成，顯符合兩造間結算貨款之約定。即便原告確未於97年9 月間將97年7 月間之貨款美金1,194 元交付被告公司，對於被告公司之損害並非甚鉅，依照前開說明，被告違反兩造間勞動契約約定之情節，顯非重大。則被告公司抗辯其係依勞基法第12條第1 項第4 款之規定不經預告終止兩造間勞動契約，非有理由。
㈤原告主張其於97年11月28日亦以被告違反勞動契約或勞動法令為由終止兩造間勞動契約，為被告所否認。查原告雖主張其曾以口頭為終止兩造間勞動契約之意思表示，然並未提出證據加以證明，自難認原告確曾為終止兩造間契約之意思表示。雖原告又舉其於98年3 月3 日勞資爭議案件調解會議中即曾請求被告給付資遣費、預告工資等款項，而主張有終止兩造間勞動契約之意思（本院卷第26頁），然至多僅能認原告係至98年3 月3 日始為終止契約之意思表示，亦已逾勞基法第14條第2 項所定之30日除斥期間，該終止並非合法。
㈥原告依勞基法第16條第3 項、第17條及勞工退休金條例第12條之規定請求被告給付預告期間工資、資遣費部分：本件被告公司於97年11月28日終止兩造間勞動契約，與勞基法第12條第4 款之規定尚有不合，已認定如前述。而被告公司於原告97年11月28日離職後，係向主管機關申報原告因對其所擔任之工作不能勝任而予以資遣，此有資遣員工通報名冊1 件在卷可查（湖勞調卷第10頁）。是被告既以原告不能勝任工作為由向主管機關申報資遣，自應認其乃依勞基法第11條第5 款之規定終止兩造間勞動契約。原告在被告公司之工作年資為1 年10月，月薪16萬元，均為兩造所不爭，依勞基法第16條第1 項第2 款之規定，應於20日前預告終止，被告公司未經預告即為終止，應依同法第16條第3 項之規定給付20日之預告期間工資106,660 元【計算式：160,000 ÷30×20
＝106,660 】。而就資遣費部分，本件原告工作年資均為適用勞工退休金條例後之年資，其所得請求之資遣費為146400元【計算式：160,000 ×0.5 ×（1 ＋10/12 ）＝146,400
】。
㈦從而，原告請求被告給付資遣費146,400 元，及預告期間公司106,660 元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則非有據，不應准許。
六、原告請求被告給付業績獎金33,473元、應休而未休之特別休假4 日薪資21,333元及返還代墊款175,803 元部分：
㈠有關原告請求被告給付未休之特別休假工資部分：按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予特別休假，勞動基準法第38條定有明文；又特別休假工資應由雇主照給，同法第39條亦有明定。依同法施行細則第24條第3 款之規定，如特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。惟勞動基準法第38條所定之特別休假制度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，規定勞工於服務滿一定年限後，即得依據年資長短，享有一定期間之特別休假，用以獎勵勞工並使其能調劑身心、發展人格，促進家庭、社會生活，而非使勞工藉此增加工資，故倘非雇主因有工作需要，且經徵得勞工同意者外，自應以休假為原則，至勞動基準法施行細則第24條第3 款固規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，然該細則係勞基法之子法，解釋上仍須以勞工因業務需要而於休假日工作，致其特別休假於年度終結或終止契約時仍未休畢之情形，始有適用之餘地，方符合母法即勞動基準法第38條、第39條之規範意旨。最高法院亦著有95年度台上字第1310號判決見解，可資參照。故勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。行政院勞工委員會82台勞動2 字第44064 號函之見解，亦可參照。查原告自97年11月28日經被告公司終止兩造間勞動契約，即未再到職提供勞務乙節，為兩造所不爭執。而原告在此之前並未提出休假申請而遭被告公司拒絕，顯見原告未將97年度之4 天特別休假休畢，尚不可歸責於被告公司。依照前開說明，被告公司並無義務給付原告應休未休之特別休假日數之薪資。故而原告所為此部分請求，亦無理由。
㈡至原告請求被告給付業績獎金部分，固舉聘僱契約附表所示之佣金級距及自行製作之業績明細表為據（湖勞調卷第16頁、第21頁）。雖被告曾以97年6 月27日之電子郵件同意支付原告96年12至97年5 月業績之佣金（湖勞調卷第26頁），然並未就系爭原告所主張之97年6 月至9 月之業績加以確認，自難認兩造已就佣金之給付達成合意。況被告否認已收受該97年6 月至9 月之業績貨款，原告復未就此進一步加以舉證證明，自不能認原告此部分之請求為有理由，是原告請求被告給付業績獎金33,473元，並非有據，不應准許。
㈢至原告請求被告返還代墊款部分，固舉明細表暨單據為證（湖勞調卷第31至47頁），然經被告否認該單據之數額並抗辯與公務無關。就該所謂代墊款是否屬執行被告公司指定業務所必要之費用，原告並未舉證證明，是即便被告公司就此應負償還責任，亦僅應就必要費用償還之。故原告此部分請求，尚非有據。
七、從而，原告依勞基法第16條第3 項、第17條、勞工退休金條例第12條之規定，請求被告給付預告期間工資106,660 元及資遣費146,400 元，共計253,060 元，為有理由，應予准許；至逾該部分之請求，則非有理由，應予駁回。
八、假執行之宣告：
本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後均核與本件之結論不生影響，爰不加以贅述，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 4 日勞工法庭 法 官 汪怡君
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 3 月 4 日書記官 馮姿蓉