臺灣高等法院110年度上易字第214號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 110年度上易字第214號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告許有朋選任辯護人陳建偉律師林筠傑律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國109年11月11日所為108年度易字第728號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第1559號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。許有朋犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、許有朋是宏宥生活有限公司（下稱宏宥公司）之實際負責人，從事靈骨塔位仲介買賣等業務，明知淡水宜城墓園之「骨甕位」與「夫妻位」等值，無須支付費用即可向宜城墓園股份有限公司（下稱宜城墓園公司）辦理轉換，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國105年9、10月間，向曾金發佯稱：該墓園之「夫妻位」較易銷售，惟每座「骨甕位」須加價新臺幣（下同）6萬元，始可轉換成「夫妻位」云云，致曾金發陷於錯誤，為將原有2座「骨甕位」轉換成「夫妻位」以委託許有朋代為銷售，而於105年11月4日向許有朋交付12萬元。許有朋以此詐騙手法，向曾金發詐得12萬元。嗣因曾金發察覺受騙，提出告訴，查悉上情。二、案經曾金發訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、審理範圍：本件僅就檢察官起訴被告詐欺取財部分為審理，至於檢察官起訴被告偽造文書部分，原審另以簡易判決處刑，未經上訴而已確定，不在本件審理範圍。貳、證據能力：一、被告及辯護人固爭執證人即告訴人曾金發於偵訊及原審審理時證述之證據能力（本院卷第78頁）。惟按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查曾金發偵查中向檢察官所為之證述，依法具結在卷，業經偵訊筆錄記載明確，並有結文可憑（他字卷第117頁），檢察官恪遵法律程序規範，且受訊問人未曾主張檢察官有何不法取供，或其有何違反自由意志而為陳述之情事，觀諸該偵訊筆錄客觀上製作之原因、過程及功能，並無「顯有不可信之情況」。而曾金發於原審審理時，以證人身分具結證述，亦無不合法之情形，並已賦予被告對質詰問之機會，有原審審判筆錄可稽（原審卷二第119頁）。況本院審理時，再次傳喚曾金發到庭進行交互詰問，調查完足，是曾金發上開偵訊及原審審理時之證述，均有證據能力。二、除曾金發上開證述外，本院認定犯罪事實所憑之供述證據及非供述證據，檢察官、被告、辯護人均不爭執證據能力（本院卷第78至80頁），且迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，查無證據足認係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信或不得作為證據之情形，經本院於審判期日依法進行調查提示，均有證據能力。參、實體方面：一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告許有朋固坦承向告訴人收受12萬元，辦理塔位轉換之事實（原審卷二第45頁），惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我當時認為「夫妻位」較容易銷售，才游說告訴人轉換塔位，並無欺騙告訴人等語。㈡經查： ⒈被告是宏宥公司之實際負責人，從事靈骨塔位仲介買賣等業務，於105年11月4日向告訴人收受12萬元，辦理將告訴人所有淡水宜城墓園2座「骨甕位」轉換成「夫妻位」等情，為被告坦承在卷，核與告訴人曾金發指訴情節相合，並有被告名片（他字卷第9頁）、淡水宜城墓城永久使用權狀（他字卷第13至15頁、29至31頁）附卷可稽，首堪認定。 ⒉關於被告向告訴人收受12萬元之說詞，證人即告訴人曾金發於偵訊時證稱：我接到被告電話，說有買家要「夫妻位」，被告跟我說每座「骨甕位」轉換成「夫妻位」要6萬元，2座總共12萬元等語（他字卷第112頁）；於原審審理證稱：被告主動打電話找我，說我將塔位換購成「夫妻位」，可以幫我賣出去，我不知道原本的2座塔位轉換成「夫妻位」要花多少錢，是被告跟我說每座6萬元等語（原審卷二第118頁），前後指訴一致。佐以被告於收款當天即於105年11月4日，以宏宥公司名義（乙方）與告訴人（甲方）簽訂塔位委託買賣合約，約定甲方委託乙方代為銷售「夫妻位」2座等情，有該合約書可憑（他字卷第19至23頁）。而就委託報酬，雙方約定係於託售過戶完成後，再由告訴人給付售價（告訴人希望售價85萬元）5%之酬金予被告，此觀合約第9條約定甚明（他字卷第21頁），可見告訴人支付之12萬元與委託銷售報酬無涉，而被告亦坦承確有向告訴人收取該12萬元，且自始至終亦不曾表示上開12萬元款項，係作為轉換或換購「夫妻位」以外之其他用途所用，足認告訴人上開指證不虛。是被告當時係對告訴人稱宜城墓園之「夫妻位」較易銷售，惟每座「骨甕位」須加價6萬元，始可轉換成「夫妻位」等語，致告訴人擬將原有2座「骨甕位」轉換成「夫妻位」以委託被告代為銷售，始向被告交付12萬元乙情，已屬明確。 ⒊淡水宜城墓園之「骨甕位」（相對較高）與「夫妻位」（相對較寬）實際上等值，每座市價均是36萬元，且可交換，不需費用等情，有宜城墓園公司函文、原審公務電話紀錄可憑（原審卷二第81、103頁），並為被告所不爭執。而被告當時以從事靈骨塔位仲介買賣為業務，且與告訴人接洽之前，即在尋找擁有「夫妻位」之客戶，先主動向宜城墓園公司詢問，再打電話與告訴人聯繫等情，業據其供明在卷（他字卷第114頁）。被告自始意在尋找「夫妻位」商品，而與宜城墓園公司有所聯絡，嗣得知告訴人擁有「骨甕位」，主動游說告訴人將之轉換成「夫妻位」，在此情形下，其對於二者市價、辦理轉換之費用，自應知之甚詳，始符情理。此觀被告於完成塔位轉換後，繼續隱瞞「骨甕位」與「夫妻位」等值、二者轉換不需向宜城墓園公司支付費用之實情，迄本案偵訊時，仍不實辯稱：告訴人支付12萬元，我拿9至10萬元去向宜城墓園公司購買夫妻位云云（他字卷第214頁），更無疑義。被告明知上情，竟向告訴人佯稱每座「骨甕位」須加價6萬元始可轉換成「夫妻位」，其自始有意圖為自己不法所有之主觀犯意及客觀行為，亦屬灼然。被告所辯並無欺騙告訴人云云，為卸責之詞，不足採信。 ⒋公訴及告訴意旨固指被告另佯稱已有買家，告訴人可以立即獲利了結云云，惟為被告堅決否認，觀諸雙方簽訂之委託買賣合約書，與一般銷售委託契約無異，未見告訴人所指「已有買家」、「可以立即獲利了結」相關註記。即便手寫加註「甲方付十二萬元（新台幣）給乙方辦理乙方所需物件，如三個月內未完成買賣，乙方應退還十二萬元及原始憑證，否則視同詐欺」等語（他字卷第21頁），亦僅及於資料、款項之交付及委託期間屆滿後之處理事宜，至於「視同詐欺」用語，則與刑法第339條詐欺罪之構成要件無涉，況被告否認上開手寫加註部分業經其同意接受，此外，查無補強證據足以擔保告訴人此部分指訴屬實，無從僅憑告訴人之單一指訴，遽為不利於被告之認定，附此敘明。㈢本案事證明確，被告犯行堪以認定。二、論罪科刑及撤銷改判之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。㈡原審論罪科刑，固非無見。惟查：1、告訴人向被告交付「骨甕位」永久使用權狀2張，係為辦理塔位轉換以委託被告代為銷售，嗣被告亦已將轉換後之「夫妻位」永久使用權狀2 張（他字卷第29、31頁）交予告訴人，此部分難認有何陷於錯誤可言。原判決認告訴人交付之「骨甕位」永久使用權狀2張，亦屬本案詐欺客體，已有未洽；2、被告於本院審理期間，已與告訴人調解成立（詳下述），量刑基礎已生變動，且影響犯罪所得沒收與否之判斷，原審未及斟酌，亦欠允當。檢察官上訴意旨，主張原審量刑過輕。被告上訴意旨，仍執前詞，矢口否認犯行，且謂本案僅有告訴人單一指訴云云，均不足採。至於被告主張曾為告訴人洽詢買家等語，無論是否屬實，均無礙本案詐欺取財犯行之成立。兩造提起上訴，固均無理由，惟原判決既有上揭未洽之處，無可維持，仍應撤銷改判。㈢爰審酌被告正值壯年，不思以正當方法得財，以上開手法詐騙告訴人，雖矢口否認犯行，惟已與告訴人調解成立，約定賠償12萬元，已給付4萬元，餘款8萬元分期償還中，有臺灣臺北地方法院110年度北簡移調字第102號調解筆錄可憑（本院卷第147至149頁），考量其素行狀況、犯罪之動機、目的、詐得之金額、對於告訴人所生損害程度，兼衡其教育程度、工作收入情形、家庭生活經濟狀況（本院卷第128頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。辯護人請求諭知緩刑，惟被告因偽造文書，經原審判處有期徒刑2月，於109年12月30日確定，有本院被告前案紀錄表可憑，核與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，本院無從宣告緩刑。又本案被告固詐得12萬元，惟告訴人已取得被告應向其賠償合計12萬元之法院調解筆錄，部分款項業經履行，而已實際合法發還告訴人；餘款則分期償還中，依個案情節，認如諭知沒收，有過苛之虞，爰依刑法第38條之1第5款、第38條之2第2項規定，不予沒收或追徵，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第5項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官鄭雅方提起上訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　29　　日刑事第六庭審判長法　官劉方慈法　官許曉微法　官朱嘉川以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官尤朝松中　　華　　民　　國　　110 　年　　4 　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院110年度上易字第214號

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