103年度上更㈡字第1號｜民事：確認地上權登記請求權存在｜裁判日期：104 年 06 月 23 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　103年度上更㈡字第1號上　訴　人　陳國雄訴訟代理人　張仁龍律師被上訴人　陳水火訴訟代理人　林東乾律師複　代理人　薛雅之律師被上訴人　柳　賢兼上一人訴訟代理人　柳素秋被上訴人　吳陳梅子張邦漢（即陳智詳之承當訴訟人）蕭添富（即林玉惠之承受訴訟人，蕭智鴻、蕭郁臻追加被告　全祐欣業有限公司法定代理人　閔秀娟上三人共同訴訟代理人　陳德文律師追加被告　廖竑祥上列當事人間請求確認地上權登記請求權存在事件，上訴人對於中華民國99年9月10日臺灣士林地方法院99年度訴更一字第3號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於104年6月9日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法254條第1項定有明文。又除本章別有規定外，前編第一章、第二章之規定，於第二審程序準用之，民事訴訟法第463條亦定有明文。查原被上訴人蕭智鴻、蕭郁臻、蕭琪潔於民國101年3月20日將本件爭執之法律關係即渠等所有之坐落於臺北市○○區○○段○○段000號土地（下稱196號土地）應有部分4683/30000移轉登記予被上訴人蕭添富，被上訴人蕭添富於本院103年2月6日準備程序時請求承當訴訟，並經上訴人同意；原被上訴人陳智詳於101年8月1日將本件爭執之法律關係即渠所有之196號土地應有部分2906/30000移轉予被上訴人張邦漢，被上訴人張邦漢於本院103年2月6日準備程序時請求承當訴訟，並經上訴人同意，以上有臺北市士林地政事務所異動索引表、本院103年2月6日準備程序筆錄在卷可稽（分別見本院卷第62至80、58頁)。二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審主張其以行使地上權之意思，占有196號土地如附圖一所示斜線部分面積50.10平方公尺土地（下稱系爭土地），逾20年取得時效之事實，對被上訴人請求確認對系爭土地之地上權登記請求權存在，嗣上訴人上訴後，因追加被告取得196號土地之應有部分，成為196地號之共有人，此有土地登記謄本可憑（見本院卷第180至182頁），乃追加請求對追加被告確認對系爭土地之地上權登記請求權存在。經核其追加請求之基礎事實均係基於對系爭土地之地上權登記請求權存否之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。三、被上訴人吳陳梅子、追加被告廖竑祥經合法送達，無正當理由未到場，上訴人聲請由其一造辯論而為判決，經核無不合，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：196號土地為被上訴人、追加被告及第一審共同被告即已死亡之陳烟全（又名陳烟泉，上訴人對該被告起訴部分，業經最高法院認定此部分起訴不合法，並以98年度台抗字第707號裁定駁回上訴人之再抗告確定。又上訴人聲請對該被告選任遺產管理人、失蹤人財產管理人均遭駁回）所共有，其中如附圖二所示紅色部分土地，前共有人陳玉釵曾於37年12月1日將之設定權利範圍3毛8糸，約37平方公尺、存續期間為37年12月1日至42年12月1日之地上權（下稱系爭地上權）予訴外人即伊父陳萬春，陳萬春即連同陳烟全交付管理之土地，在附圖一所示斜線部分面積50.10平方公尺土地（即系爭土地）興建門牌整編後為臺北市○○區○○路00號房屋（下稱系爭房屋）而占有使用，合併計算陳萬春自42年12月2日起至68年6月22日死亡時止，及伊自34年5月10 日出生起即居住系爭房屋迄今，均以行使地上權之意思，和平繼續占有系爭土地，伊父子占有系爭土地達55年之久，伊已因時效取得地上權，縱認系爭土地中超過附圖二所示紅色部分之土地，是基於管理之意思而占有，至少就附圖二所示紅色部分之土地，即系爭房屋占有陳玉釵土地面積3毛8糸部分，上訴人確實係以行使地上權之意思而為占有，依民法第772條準用第769條之規定，已時效取得就系爭土地之地上權登記請求權等情，求為確認上訴人就系爭土地之地上權登記請求權存在（上訴人於原審之聲明為先位聲明：確認上訴人就系爭土地之地上權登記請求權存在；備位聲明：確認上訴人就附圖二所示紅色部分之土地、面積3毛8絲（約37平方公尺）有地上權登記請求權存在。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，本院前審及前前審，均判決駁回上訴人之上訴，分別經最高法院廢棄本院前審及前前審判決而發回本院，上訴人於本院追加全佑欣業有限公司、廖竑祥為被告，並撤回備位聲明）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就系爭土地之地上權登記請求權存在。三、被上訴人吳陳梅子、追加被告廖竑祥未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述，其餘被上訴人及追加被告則以：上訴人據以主張行使地上權客觀事實之系爭建物，業經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）95年度訴字第764號判決、本院96年度重上字第602號判決命上訴人拆屋還地，且經最高法院97年度臺上字第2613號裁定駁回上訴人之上訴確定（下稱另案確定判決，該拆屋還地事件以下簡稱另案），並已執行拆除完畢返還全體共有人在案，上訴人既已失去對系爭土地之占有，自無主張取得時效之資格。且另案確定判決已認定上訴人係無權占有，本件應受另案確定判決之既判力、爭點效之拘束，不得為與另案確定判決相反之主張或認定。又上訴人迄今仍未向地政機關申請地上權登記，縱使有地上權登記請求權亦不得對抗被上訴人，且於另案訴訟敗訴確定後，始提起本件訴訟，即無受確認判決之法律上利益甚明，以及上訴人未能證明陳烟全之繼承人不否認其本件訴訟之主張，本件訴訟當事人不適格。再者，上訴人未曾證明其係基於行使地上權意思而占有，其所提陽明山警察所告誡通知單、陽明山管理局修建房屋證明書、臺北市政府工務局書函等證據，充其量僅能證明其占有系爭土地20年以上之客觀事實，並無法證明係基於行使地上權意思占有之「主觀要件」，上訴人於另案主張系爭建物占用陳烟全部分係以管理人之意思占有，而所謂「管理」通常包括保管、使用及收益，與行使地上權之意思有間。陳萬春及上訴人於系爭土地上之系爭地上權於86年3月21日經塗銷時，並未主張其另有行使地上權之意思而占有系爭土地，而放任系爭地上權登記被塗銷，故其根本非基於行使地上權之意思而占有系爭土地等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（聲明漏載追加之訴駁回）。四、兩造不爭執事項㈠系爭土地為被上訴人、追加被告及已死亡之陳烟全（又名陳烟泉）所共有，此有系爭土地之土地登記謄本可佐（見本院卷第180至182頁）。㈡系爭土地之前共有人陳玉釵曾於37年12月1日將附圖二紅色部分土地設定系爭地上權予上訴人之父陳萬春，存續期間為自37年12月1日起至42年12月1日止，並約定每年租金6元。此亦有臺北市士林地政事務所所檢送之系爭地上權設定資料及土地登記簿謄本在卷可稽（分別見士林地院98年度訴字第257號卷，下稱訴字卷第19至26頁，及士簡調字卷第15頁）。㈢陳萬春所有之系爭房屋占用系爭土地，面積50.1平方公尺。86年3月31日陳玉釵之繼承人申請塗銷系爭地上權登記，經地政機關准予塗銷在案。此亦有系爭建物之建物登記謄本、土地登記申請書及異動索引可憑（分別見士簡調字卷第11頁、訴字卷第123至126、68頁）。㈣陳萬春於系爭地上權存續期間屆滿後，仍繼續居住於系爭房屋，至68年6月22日死亡為止，陳萬春死亡後，系爭房屋由上訴人繼承。亦有戶籍謄本可佐（見士簡調字卷第16、17頁）。㈤上訴人自34年5月10日出生時起，即居住於系爭房屋至陳智祥持另案確定判決聲請拆屋還地強制執行，於98年8月25日執行拆除完畢。此亦經本院調閱士林地院98年度執字第457 號執行卷查明無訛。㈥前共有人陳智詳曾於95年8月15日為196號土地全體共有人依民法第767條、第821條規定對上訴人提起拆屋還地之訴，經士林地院95年度訴字第764號判決、本院96年度重上字第602號判決、最高法院97年度臺上字第2613號裁定，為陳智詳勝訴判決確定。上開判決理由，認定上訴人係無權占有系爭土地，並准陳智詳拆屋還地之請求，且經執行法院執行完畢，並據本院調閱上開卷宗屬實，並有前揭判決在卷可稽（見訴字卷第47至58頁）。㈦上訴人曾於98年1月5日向臺北市士林地政事務所申請時效取得地上權之他項權利位置測量，然本件言詞辯論終結前，尚未向地政機關申請登記時效取得系爭土地之地上權。此有臺北市士林地政事務所98年4月20日北市士地一字第00000000000號函在卷可稽（見訴字卷第80至90頁）。五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人提起本件訴訟是否有確認利益？是否當事人適格？ 1.按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。」（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照），本件上訴人訴請確認其就系爭土地，有私法上之地上權登記請求權存在（見本院卷第210頁），為被上訴人及追加被告所否認，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，自應認有提起本件訴訟之確認利益，是上訴人主張其有確認利益為可採。 2.按確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。因此，當事人就共有土地提起確認地上權登記請求權存在之訴，僅須以否認其主張之共有人為被告即已足，殊無以共有人全體為被告之必要，尤不生該訴訟標的對於土地共有人全體必須合一確定之問題（最高法院100年度台上字第1698號判決要旨參照）。查陳烟全於日據時期曾設籍於臺北州七星郡北投街北投673番地，光復後依戶役政系統查詢無任何設籍之登記記錄可稽，無法提供陳烟全及繼承人等之戶籍資料之情，有臺北市北投區戶政事務所98年2月9日北市○○○○00000000000號函在卷可憑（見士林地院98年度士簡調字第 44號卷第49頁），是陳烟全之繼承人已不可考，兩造復未舉證有陳烟全之繼承人否認上訴人取得地上權登記請求權之主張，揆諸前揭說明，上訴人未列陳烟全之繼承人為本件之當事人，並無當事人不適格之情事。㈡本件是否為另案確定判決之既判力或爭點效所及？ 1.按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；又確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項分別定有明文。次按，訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例參照）。查另案確定判決之訴訟標的之法律關係為196號土地所有權人就系爭土地之所有物返還請求權，與本件訴訟標的為上訴人之地上權登記請求權，兩者並不相同，不屬同一事件，且另案確定判決係認定最後事實審言詞辯論終結時即97年10月7日上訴人就系爭土地是無權占有，而上訴人於本件主張其就系爭土地現尚有地上權登記請求權存在，即非另案確定判決既判力所及，又縱使上訴人因時效取得地上權登記請求權者，仍須向地政機關申請登記為地上權人，而上訴人既尚未向地政機關申請登記為地上權人，則此事實尚非為另案確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，自非另案確定判決既判力所及，而不得為相反之主張。 2.按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號判決參照）。查上訴人是否因時效取得地上權登記請求權，於另案訴訟並未成為兩造爭執之事項，兩造自未就此爭點為攻擊防禦及辯論，法院亦未就此爭點為判斷，此有另案訴訟之前揭判決在卷可憑（見訴字卷第47至58頁），揆諸前揭規定，就此上訴人是否因時效取得地上權登記請求權，自無爭點效可言。㈢上訴人有無就系爭土地或附圖二紅色所示部分取得地上權登記請求權？ 1.按以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；又前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，於已登記之不動產，亦同，民法第769條、第772條分別定有明文。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，又占有使用他人之土地，其原因不一，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年度台上字第930號、86年度台上字第619號判決參照）。 2.查上訴人主張其父陳萬春於占有之初即在系爭土地興建系爭建物，係以行使地上權之意思而占有系爭土地，系爭地上權期限屆滿後，陳萬春仍於47年間修建系爭房屋，是陳萬春及上訴人均係以行使地上權之意思繼續占有系爭土地等情，並提出陽明山警察所告誡通知單、陽明山管理局修建房屋證明書、臺北市政府工務局書函為證（見訴字卷第69至71頁），然查前開書證僅能證明上訴人之被繼承人陳萬春有修建系爭房屋之事實，而上訴人自承系爭房屋於民國前10年11月即建築完成（見本院卷第219頁），惟系爭地上權係於37年12月1日設定，且期限僅至42年12月1日即屆滿，顯見系爭地上權之設定並未為興建系爭建物，且陳玉釵之繼承人於86年3月 21日向地政機關申請塗銷系爭地上權登記，上訴人亦未因此就取得地上權登記請求權乙事有所主張權利，甚者，上訴人於另案訴訟中均表示是基於陳烟全之管理人及陳烟全與其他共有人之分管契約或陳烟全之贈與系爭土地而有權占有系爭土地之全部，並未表示其有行使地上權之意思而占有系爭土地，此業經本院調閱另案訴訟卷宗查明無訛（參本院卷第 250、256、266頁），則以共有人陳烟全之分管契約及該共有人之管理人或贈與占有系爭土地，是基於行使所有權之意思而占有，顯非行使地上權之意思而占有系爭土地，另案判決認定上訴人為無權占有而判令上訴人應拆屋還地而確定，上訴人亦迄今尚未向地政機關申請為時效取得地上權登記，再者，系爭地上權期限屆至後，上訴人占有系爭土地，原因可能有多端，可能係基於單純無權占有之意思，或基於以陳烟全之管理人之意思占有等，且於98年8月25日經前共有人陳智祥持另案確定判決聲請執行法院拆屋還地後，上訴人即喪失占有，是據上所陳，上訴人所舉之證據，不足以證明其於42年12月1日系爭地上權期限屆滿後，係以行使地上權之意思而占有系爭土地，揆諸前揭規定，即與時效取得地上權之要件有間，從而，上訴人請求確認就系爭土地或附圖二紅色所示部分取得地上權登記請求權，即非有理由。六、綜上所述，上訴人依民法第772條準用第769條之規定，請求確認其就系爭土地之地上權登記請求權存在，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加廖竑祥、全佑欣業有限公司為被告之請求部分，亦為無理由，併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文中華民國 104 年 6 月 23 日民事第十七庭審判長法官藍文祥法官洪文慧法官賴秀蘭正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 6 月 25 日書記官林淑貞附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院103年度上更㈡字第1號

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