九十年度台上字第六三○三號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：90 年 10 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第六三○三號上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年八月二十八日第二審判決（九十年度上訴字第八二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一八○一八號），提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第一級毒品，未遂罪刑，已詳敘上訴人於民國八十七年八月三日十五時許，在高雄市○○路與五福路口向綽號「黑人」之成年男子，以新台幣（下同）六萬五千元之代價，購得第一級毒品海洛因十二包（合計淨重十七點一三公克，包裝重四點六○公克），本欲供己施用。嗣因許加正於同日二十時許，在高雄市○○區○○路九十三號「紅磨坊汽車旅館」房間內，撥打0000000000號呼叫器，與上訴人聯絡，表示欲購買第一級毒品海洛因；上訴人為賺取差價營利，乃以售賣第一級毒品海洛因之犯意，約定於同日二十一時三十分許，在「紅磨坊汽車旅館」前之人行道上，擬以每公克一萬一千元之代價交易時，為警查獲，在上訴人身上及其所駕駛之小客車內起獲上開第一級毒品海洛因十二包，始未得逞等情。係綜核上訴人及證人許加正之部分自白，證人即警員劉誠德、蘇俊生之證詞，扣案之海洛因十二包暨法務部調查局八十七年九月二日（八七）陸字第八七一六三七四六號鑑定通知書等卷內資料為其所憑之證據及認定之理由。而以：上訴人如已與許加正電話相約外出遊玩，何須再赴「紅磨坊汽車旅館」前之人行道商談，若僅外出遊玩，又何須隨身攜帶十二包毒品？證人即警員劉誠德、蘇俊生已結證：無刑求情事，警訊筆錄悉依上訴人自由意識之陳述而製作，上訴人應訊時意識清楚等語。而上訴人於查獲當日解送台灣高雄看守所，亦無有任何外傷之紀錄，並有該所健康檢查表附卷可憑。又販毒者毋需攜帶任何工具，買賣毒品亦非銀貨兩訖不可，許加正供稱其被查獲當時身上尚有二、三萬元等語，顯見許加正當時亦已備妥購毒之價款，許加正與上訴人既尚未完成交易，自不可能付款，尚難以警員未查扣購毒款項，遽為上訴人有利之認定。是上訴人所辯：伊與許加正相約外出遊玩，因吸毒量大，始分裝成十二包，方便攜帶外出，非供售賣，此從警方未搜到販毒工具及購毒價款可以證明。伊於警訊中之自白，係被刑求所致，且當時伊毒癮發作，精神意識不佳，警訊內容不實云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明：上訴人以六萬五千元之價格購得淨重十七點一三公克之第一級毒品海洛，擬以每一公克一萬一千元之代價售賣予許加正，顯見上訴人有販賣第一級毒品賺取差價之營利意圖灼明綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，再事爭執：證人許加正於偵審中已否認向上訴人購毒，伊與許加正談論將近十分鐘，警察未待上訴人與許加正交易即逕行逮捕，顯見上訴人與許加正就買賣毒品之價格與數量尚未達成合意，自不能以販賣毒品罪論處云云。第查犯罪之「著手」階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣第一級毒品罪，以買賣雙方就買賣之毒品、價格有所表示時，即認為已經著手販毒之行為，上訴人既已攜帶第一級毒品赴約，許加正亦表示願以每公克一萬一千元之價格向上訴眷購買第一級毒品，縱雙方尚未完成交易，即為警查獲，仍無解於上訴人販賣第一級毒品未遂之罪刑，原判決適用法則並無違誤。且上訴人其餘指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十年十月十八日最高法院刑事第五庭審判長法官紀俊乾法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官張春福右正本證明與原本無異書記官中華民國九十年十月二十二日

最高法院九十年度台上字第六三○三號

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