九十四年度台上字第五四三二號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：94 年 09 月 30 日

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五四三二號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 20號乙○○ 10 上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年六月八日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第九六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八三七四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決以公訴意旨認被告甲○○係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程舞弊罪、洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪；被告乙○○係犯貪污治罪條例第三條、第四條第一項第三款之共同與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程舞弊罪及洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪；經審理結果，認被告等之犯罪均屬不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。惟查：㈠、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定；其中所稱之被告，固包括其他相牽連之共同被告在內，惟共同被告，雖於同一訴訟程序上具有共同審理之關係，但其立證事實之設定及證據之調查，各被告間本各自獨立，尤以僅就他共同被告之事項受訊問，則仍居於證人之立場，是其供述，應視其內容及與其他共同被告之關係，定其證據方法，界定為共同被告之自白或為證人之證言。原判決於理由欄說明：「陳聯發於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）詢問中供稱：『台中縣議員甲○○向台中縣政府或其他上級單位爭取補助外埔鄉公所發包之公共工程，多由高毅營造公司、京都土木包工業等兩家廠商得標、施作，當時前述工程均係由甲○○任職鄉長時所發包施作，參與投標之廠商均是由甲○○指定的，而由乙○○持高毅營造公司牌照得標，因當時係由鄉長甲○○指定的，所以我就同意乙○○持高毅營造公司牌照得標。永豐、六分排水工程係由當時擔任鄉長之甲○○於民國八十五年間向省政府及台中縣政府爭取，……我即通知上述三家廠商至公所領取標單，高毅營造係由乙○○前來領取，大誠土木包業及日信營造也由該公司派員領取，我當時知道高毅營造係借牌給乙○○來參與比價，民國八十五年十二月五日開標結果由高毅營造以二百三十五萬元得標，得標後大誠土木包工業之押標金由乙○○向我領取，日信營造之押標金由負責人陳明宗領取，八十五年十二月十四日由乙○○至鄉公所簽定工程契約，完工後驗收請款也均由乙○○至公所辦理及領取工程款項。基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程，……我即通知上述三家廠商至公所領取標單，高毅營造係由乙○○前來領取，易達土木包工業由陳明宗領取，基勝營造股份有限公司由該公司派員領取，我當時知道高毅營造公司係借牌給乙○○來參與比價，八十五年十二月五日開標結果由高毅營造公司以新台幣（下同）四百六十萬元得標，得標後，基勝營造股份有限公司之押標金由乙○○向我領取，易達土木包工業之押標金由陳明宗領取，八十五年十二月十四日由乙○○至鄉公所簽訂工程契約，完工後驗收請款也均由乙○○至公所辦理及領取工程款項。外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程，……我即通知上述三家廠商至公所領取標單，參與之三家廠商標單均由乙○○前來領取，我當時知道參與之三家廠商係借牌給乙○○來參與比價，八十六年三月十三日開標結果由高毅營造以四百萬元得標，得標後亞希亞營造工程股份有限公司、久昌營造有限公司之押標金由乙○○向我領取，八十六年三月二十日由乙○○至鄉公所簽定工程契約，完工後驗收請款也均由乙○○至公所辦理及領取工程款項，我當時在承辦前述四項工程時，知悉乙○○係借高毅營造的牌照參與投標承做前述工程，乙○○曾在外埔鄉公所鄉長室任職，且投標資料中高毅營造登記之負責人為楊麗麗，但因鄉長甲○○特別指示我上述工程由乙○○借牌之高毅營造公司承做，因此我雖知道乙○○不是高毅營造公司負責人，我仍在甲○○指示下同意乙○○投標、訂約、承做上述工程。鄉長甲○○曾當面向我表示，渠會叫乙○○持高毅營造公司牌照參加外埔鄉公所所發包之工程投標、施作，乙○○平日係替甲○○處理工程事務，故甲○○當然指定由乙○○出面處理前述永豐、六分村排水工程、基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程、外埔排水工程三項工程之議價及承做事務。……我僅知悉乙○○與甲○○係好友，乙○○平日負責為甲○○處理工程上之事務』。復於檢察官偵查中供稱：『（問：永豐、六分排水工程等四個工程是你承辦？）是的。……工程名稱是永豐、六分排水工程、第三排水改善工程、外埔排水工程、外埔鄉第二公墓等新建工程，是乙○○借高毅營造的牌照來得標，當時她已不在鄉公所。（問：這四個工程實際由甲○○鄉長施作？）是的，只是名義上由乙○○借高毅的牌得標』。陳聯發雖於台中縣調查站詢問及檢察官偵訊中，供稱係受甲○○之指示，容許甲○○透過乙○○以借用高毅公司之牌照得標之情，惟陳聯發於隨後之偵訊及原審法院審理中均否認事先知悉被告乙○○借牌及被告甲○○指示、幕後實際承包工程之情，因陳聯發於本案中僅屬共同被告之地位，其供述內容，屬於共同被告之指述，尚須有其他之補強證據，始足以作為認定事實之證據」。東式彬於台中縣調查站詢問中供稱：『八十五年十一月間，我擔任外埔鄉公所建設課技士，受鄉長甲○○指派，承辦外埔鄉○○○○○村○道路改善工程，……後來我即以電話通知（是否郵寄已記不清楚）該三家廠商前來領取標單，之後僅有乙○○持該三家廠商大小章戳前來領取標單，八十五年十二月十八日開標當日，計有上開三家廠商投寄標單參與比價，惟只有乙○○到場，而蘇女表示渠係代表高毅公司出席，其餘二家廠商均未派員參加，結果由高毅公司以四百三十八萬元得標，惟未得標廠商之押標金悉數由乙○○持廠商印章當場兌領，而本公所並於八十五年十二月二十三日與高毅公司簽訂該工程契約，該契約亦係由乙○○與本所直接簽訂，其後工程亦如期於八十六年一月一日開工。……我雖知道高毅公司之實際負責人為楊麗麗，而楊麗麗之配偶為蔡滄鋌，且蔡滄鋌與鄉長甲○○認識，我在辦理該工程招標時，鄉長甲○○即已直接指定前述三家廠商參加比價，而乙○○曾在外埔鄉公所擔任甲○○辦公室小秘書，又曾與甲○○同居生子，關係密切，此係外埔鄉民都知悉之事，故在乙○○前來領取標單時，我並不敢多所過問，雖乙○○曾要我直接將標單交予他處理，但本人基於程序之規定，仍堅持通知鄉長指定之廠商，領取標單，蓋因底價是鄉長所核定，借牌參標、得標，而有關標單填註、投標亦均由乙○○自理，我身為公所小職員，無可奈何，才會同意由乙○○如此辦理，據我所知，由於鄉長甲○○與乙○○有前述之密切關係，且姚員與高毅公司負責人有交情，故由乙○○借高毅公司之牌照，並由姚員指定該公司參與前述工程之比價。……上開工程係由乙○○借高毅公司牌照得標，得標後卻係由鄉長甲○○胞姐蔡姚初枝（該工程保證人建全土木包工業之負責人）的兒子蔡友勝（鄉長甲○○的外甥）實際負責施作。（問：依公共工程發包作業之規定，在未取得工程用地之使用同意權之前，是否能辦理發包作業？）不能；但因上開工程鄉長甲○○指示要我進行發包，所以我乃依鄉長甲○○之指示辦理該工程之發包作業』；復於檢察官偵查中供稱：『（問：本件係鄉長甲○○自己施作？）實際上應該是，只是名義上叫乙○○做』，同案被告東式彬雖於調查站詢問及檢察官偵訊中，供稱係應甲○○之指示，容許乙○○借用高毅公司牌照得標，實際上工程施作應係由甲○○所為之情，惟同案被告東式彬於隨後之偵訊及原審法院審理中均否認事先知悉乙○○借牌及甲○○指示、幕後實際承包工程之情，因東式彬於本案中僅屬共同被告之地位，其供述內容，屬於共同被告之指述，尚須有其他之補強證據，始足以作為認定事實之證據」。然本件檢察官起訴書係認甲○○與乙○○共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦工程舞弊罪及洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪，認同案被告陳聯發、東式彬分別犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管事務直接圖利罪（陳聯發、東式彬業經原法院判決諭知無罪確定），陳聯發、東式彬被訴之犯罪事實與被告等被訴之犯罪事實並非同一事實，亦無共犯關係，則陳聯發、東式彬上開有關被告等部分之供述，能否謂係被告（包括共同被告）之自白而非立於證人之地位而為陳述？又依卷內資料及原判決理由欄之說明，乙○○已自白向高毅公司借牌標取本件系爭工程（原判決正本第三十二頁）；原判決於理由內亦說明：「證人陳明宗於台中縣調查站詢問中證稱：『在八十五年十一、十二月間，外埔鄉公所建設課技士陳聯發以電話通知我，請我至公所領取外埔鄉基層建設改善村里道路第三排水改善工程投標相關資料，我接獲陳聯發電話通知後，就赴外埔鄉公所建設課領取上述工程投標相關資料，我在領取上述工程相關資料之後不久，即接獲前外埔鄉公所鄉長室秘書乙○○電話詢問是否有領取外埔鄉基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程投標資料，我在電話中告知乙○○，我有領取上述工程投標資料，隔數日後，乙○○至我住處向我表示上述工程她要承作，我就答應蘇女的要求，將上述工程投標相關資料交予蘇女，該工程投標標單之填寫係由乙○○負責處理，押標金新台幣四十八萬元亦由蘇女先行以現金支付給我，由我以易達土木包工業名義購買匯票或本票，參與公所該工程投標作業，開標之後由我至鄉公所領回匯票或本票之押標金，我在兌換成現金之後再將該四十八萬元押標金交還給乙○○；乙○○除了向我借牌參與上述工程投標外，還有三、四件工程向我借用日信營造有限公司或易達土木包工業兩家牌照投標，至於詳細工程名稱、正確件數我已記不清楚，借牌經過都係由蘇女負責填寫投標工程名稱，而押標金係由蘇女先以現金支付給我，由我以日信營造有限公司或易達土木包工業名義購買匯票或本票，參與公所工程投標作業，開標之後由我至鄉公所領回匯票或本票之押標金，我在兌換成現金後，再交還給乙○○』。復於檢察官偵查中證稱：『（問：你用易達土木包工業去承包外埔鄉第三排水工程是否乙○○向你借牌？）是的，但我有向她言明我只是陪標不得標，而本件標單等資料，我沒有填寫，但我有交公司資料及大小章給乙○○使用，另外標金是乙○○拿現金給我，未得標後我就還給他了』。足徵乙○○確有向陳明宗借用其擔任負責人之『日信公司』之公司牌照及大小章以及由陳明宗之兄鄭永欽擔任負責人之『易達土木包工業』之公司牌照及大小章，以參與投標，乙○○辯稱，伊僅借用高毅公司之公司牌照及大小章，並未向日信公司、易達土木包工業借用牌照之詞，要屬無據，自難採信。證人陳金珠於台中縣調查站詢問中證稱：『台中縣議員甲○○在擔任外埔鄉長期間時未出面向我借用牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，惟乙○○在甲○○擔任鄉長期間曾出面向我洽借大展土木包工業或大誠土木包工業牌照資料投標外埔鄉公所所發包之公共工程，我未曾在八十五年十二月五日以大誠土木包工業名義參加外埔鄉公所所發包之永豐六分村等排水改善工程，惟在上述期間乙○○曾向我洽借大誠土木包工業牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，因乙○○借牌後有關投標工程之標單填寫、押標金支出均由乙○○自理，所以我不清楚乙○○借用大誠土木包工業係投標何工程。外埔鄉公所所發包之永豐六分村等排水改善工程卷宗中所附之大誠土木包工業投標本工程之甲標封、證件封、切結書、標單及退還押標金申請書等資料，不是我本人或我公司人員所填寫，完全係由乙○○自行處理，我未曾支付上開工程之押標金，係由乙○○自行處理；……我未曾在八十五年十二月十八日以大展土木包工業名義參加外埔鄉公所所發包之水美六分村等道路改善工程，惟在上述期間乙○○曾向我洽借大展土木包工業牌照投標外埔鄉公所所發包之公共工程，因乙○○借牌後有關投標工程之標單填寫、押標金支出均由乙○○自理，所以我不清楚乙○○借用大展土木包工業係投標何工程，另有關投標本工程之甲標封、證件封、切結書、標單及退還押標金申請書等資料，均非我本人或我公司人員所填寫，完全係由乙○○自行處理，而押標金亦係由乙○○支付』。復於檢察官偵查中證稱：『（問：永豐、六分是否大誠得標？）不知道，但我曾把大誠的牌借給乙○○投標，而投標過程我不清楚，另外投標過程及施工，我都沒有參與，也不知道。（問：水美六分村道路改善工程，是你以大展名義得標？）也借牌給乙○○去投標，情形如永豐、六分排水工程相同；（問：水美六分村是否你持大展牌照借給甲○○及乙○○使用？）我記得有一次我去領標單回來時，乙○○有叫我給她標，我有借她，其他我想不起來，另外是否本件我也想不起來。……（問：是否有借牌佣金給你？）有，是一成，其中百分之五是稅金。另外我如果有領標單時，乙○○就會打電話來問借牌的事』。顯見乙○○亦有向證人陳金珠借用其擔任負責人之『大誠土木包工業』之公司牌照及大小章以及由證人陳金珠之友人楊幼嚴擔任負責人之『大展土木包工業』之公司牌照及大小章以參與投標，乙○○辯稱未借牌云云，亦屬無據，委無足採」。上開證人之諸多供述何以非補強證據？又甲○○指定比價之廠商多數為乙○○借牌之廠商，且系爭工程均由乙○○借牌之高毅公司得標，能否謂與甲○○無關？復查陳聯發、東式彬均為台中縣外埔鄉公所建設課技士，且負責本件系爭工程之發包業務，乙○○曾為甲○○辦公室「小祕書」，則證人陳聯發所供：「我知悉乙○○平日負責為甲○○處理工程上之事務」；證人東式彬所稱：「乙○○與甲○○同居生子，關係密切」，能否謂係推測意見？原判決俱未深入審究，自屬違誤。㈡按公共工程不論係採指定廠商比價或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精實，苟利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能蕩然無存，廠商比價或公開招標制度失其存在之意義。原判決於理由欄謂：「甲○○與被告乙○○共同借牌得標承攬工程之情事，縱係屬實，惟被告甲○○、乙○○亦係以相當於底價或低於底價之價格得標，所獲得之工程款，應屬承攬工程完成施工後應得之合法代價；被告甲○○、乙○○縱有借牌得標承攬工程之情事，其所獲得之工程款利益，亦屬依照合約完成承攬事項所應得之合法利益」（原判決正本第三十二頁、第三十三頁）；惟本件系爭工程均由甲○○核定底價，其私相授受，由乙○○借牌圍標，致廠商比價或公開招標之規定形同虛設，能否以已作形式上之比價或招標，即謂合法？又系爭工程款固由工程施作契約所得，惟其所得之根本若係因公務員之不法行為所生，能否謂係合法之代價？原判決均未深入審究，即謂係施工後應得之代價，尚嫌率斷。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　華　　民　　國　九十四　年　　九　　月　三十　日最高法院刑事第一庭審判長法官施　文　仁法官林　永　茂法官蕭　仰　歸法官林　開　任法官林　立　華本件正本證明與原本無異書記官中　　華　　民　　國　九十四　年　　十　　月　　六　　日Ｔ

最高法院九十四年度台上字第五四三二號

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