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最高法院九十七年度台上字第二三六六號

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最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二三六六號上　訴　人　丁○○ 甲○○（原名○○○） 共　　　同 選任辯護人　邱群傑律師 上　訴　人　丙○○ 選任辯護人　張獻村律師 上　訴　人　乙○○ 上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國九十四年四月二十六日第二審判決（九十三年度上訴字第三四二一號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第七八六一號、第一０五０七號、第一三七九一號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審分別論處上訴人丁○○、甲○○（原名○○○）共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑（各處有期徒刑一年四月）；上訴人丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑（累犯，處有期徒刑一年四月）；上訴人乙○○意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑（處有期徒刑一年四月）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。丁○○、甲○○之上訴意旨略稱：㈠證人即男客人林○昌之警詢供述為審判外之供述，依法無證據能力，丁○○、甲○○於原審已為此抗辯，原判決未予置論，亦未再傳喚林○昌到庭訊問，有判決理由不備、採證違背證據法則及證據調查未盡職責之違法。㈡甲○○、證人即櫃檯郭○英、服務小姐廖○玲、發宣傳單之謝○宏，於警詢均供稱「紅磨坊美容沙龍店」係作美容護膚，未經營性交易，警方亦未查獲任何經營色情交易之事證，原判決就上開有利之證據，未說明何以不足採納之理由，有判決理由不備之違法。㈢證人林○昌於警詢供稱未與服務小姐達成性交易，發現受騙上當等語，可證其就店內是否有色情交易並不確定，且證人廖○玲堅詞否認從事色情交易，原審未予究明，遽採林○昌之警詢證述為不利丁○○、甲○○之認定，自有違誤。㈣原判決以查扣之「管領法則」、「小姐服務手法」、「臨檢教戰守則」等文件係自甲○○辦公室搜得，而認其知悉店內有經營性交易，但就「管領守則」之內容為何，未予說明，又對於丁○○如何知悉並參與經營性交易，亦未詳為說明，僅以其曾至店內領取薪資，即認定其對於該店經營性交易有犯意聯絡，均有判決理由不備之違法等語。丙○○之上訴意旨略稱：㈠「薰衣草美容護膚沙容店」並無從事色情服務，此為證人即女服務生張○琪、鄭○琦、廖○玲、陳○凌、許○芳等於警詢供稱該店之服務性質為臉部作臉、去角質美容；服務客人都有穿衣服，沒有做色情業務等語可證，原判決之認定與上引卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違法。㈡證人許○芳於警詢供稱：「讓客人舒服，讓他嘗試沒有過的舒服感覺」、「不會去觸碰（客人的生殖器），除非不小心觸碰到」、「服務客人從頭到尾沒有光著身子」等語，所述服務之行為與刑法之「猥褻行為」有間。至許○芳於警詢另供稱：「（特別服務？）用乳液倒在男客重要部位下半身，也就是生殖器，然後用手塗抹全身及大腿內側、上半身」、「油壓就是用油指壓，乳壓就是乳液塗抹全身，舌壓是刷子刷全身」等語，與其前開供述不符，此部分筆錄之可信性，已非無疑，況許○芳於第一審證稱：「那個警察作筆錄時，他叫我照寫好的筆錄去講，這樣就可以回去了，後來看了筆錄覺得怪怪的，所以才說我們都是有穿衣服」、「（丙○○有無指示你去從事性交易的行為？）沒有」等語，原審未調查許○芳之警詢筆錄是否實在，即採為判決之證據，對其第一審之供述，未說明何以不足採納之理由，有證據調查未盡、採證違背證據法則及判決理由不備之違法等語。乙○○之上訴意旨略稱：㈠依原判決事實欄一之認定，「紅磨坊美容沙龍店」於民國九十年十一月間即為警察查獲，乙○○不可能再於九十一年七月間向丁○○頂讓該店，並僱用楊金與男客從事性交行為，且證人楊○於警詢亦供稱不認識僱用伊的人等語，原判決認定顯與卷內證據資料不符，有判決理由矛盾之違法。㈡乙○○警詢之供述係遭警方以手槍毆打頭部成傷，受恫嚇驚嚇所為，應無證據能力，此由警方於詢問證人即男客翁鴻昌時提及「你知道乙○○頭上之傷是因何受傷？」等語可證，又依翁鴻昌警詢之供述，其經乙○○帶至店內四號房間後即未離開，其於警詢供稱看見上訴人因要阻擋警方，讓楊金逃離，而撞上後門受傷等語，顯不可採，原判決予以採信，而認乙○○警詢之供述係出於任意性，並採為論罪之證據，其採證違背證據法則等語。 惟查：一、原判決於理由欄貳、一、㈠㈡㈢依憑證人林○昌於警詢之供述，證人廖○玲於偵查中之供述，甲○○於偵查中之供述，林○昌提出之簽帳單、扣案之廖○玲上班卡、會員資料、「小姐服務手法」、「臨檢教戰守則」等，詳為說明其認定「紅磨坊美容沙龍店」係經營性交易，甲○○受僱擔任現場負責人，負責收銀及現場管理工作。另於理由欄貳、一、㈣依證人郭秀珍、謝○宏、黃世豪之證述，該店之招牌及丁○○每月至店內領取新台幣（下同）一萬元作為代價等，說明其認定丁○○雖僅係「紅磨坊美容沙龍店」名義負責人，並非實際負責人，但其對於該店係經營性交易為知情，並有犯意聯絡、行為分擔；因而認丁○○、甲○○有其事實欄一所記載犯行。經核俱與卷內資料相符，原判決並無理由不備、證據調查未盡、採證違背證據法則之違法。而證人林○昌之警詢供述，係於九十二年九月一日刑事訴訟法修正前所為，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定，自有證據能力，原判決採為判決之證據，於法並無不合。至林○昌雖於警詢供稱未與服務小姐達成性交易，發現受騙等語，及證人郭秀珍、廖○玲、謝○宏均稱店內無經營性交易等語，均不足推翻原判決依上開證據所為之認定，另依查扣之「臨檢教戰守則」、「小姐服務手法」所載內容已足為認定「紅磨坊美容沙龍店」有經營性交易，原判決於理由內未特別對林○昌等人之上開證言予以指駁，亦未對扣案「管領法則」之內容為說明，於判決結果並無影響。又原判決已詳為說明認定丁○○有本件犯行之理由，已如前述，並無理由不備之情形；丁○○、甲○○上訴意旨㈠至㈣均係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，再為事實之爭執，俱非適法之上訴理由。二、原判決於理由欄壹、一及貳、二，以證人「薰衣草美容護膚沙容店」女服務生許○芳於警詢就該店之工作及特別服務內容、基本消費及特別服務價格等之供述，證人即女服務生張○琪、鄭○琦、陳○凌於第一審就店內基本消費價格之供述，張○琪、陳○凌、廖○玲等於警詢供述其等並無美容專長及工作經驗，而丙○○坦承係該店之現場經理，並參酌扣案之如原判決附表二所示之名片小廣告、帳單、客戶日報表等物，詳為說明其認定「薰衣草美容護膚沙容店」有經營色情交易，丙○○為現場負責人，其有原判決事實欄二所載犯行所憑之證據及其認定之理由，並就丙○○抗辯許○芳警詢係受警員之恐嚇及許○芳於第一審翻異前供改稱為客人特別服務均有穿衣服，丙○○未指示其從事性交易等語，均不足採信，於理由內予以指駁；經核俱與卷內資料相符，原判決並無理由矛盾、理由不備、證據調查未盡、採證違背證據法則之違法。至張○琪、鄭○琦、陳○凌、廖○玲於警詢中固均供述「薰衣草美容護膚沙容店」未從事色情交易等語，但依許○芳於警詢供述，張○琪等於警詢、第一審供述，扣案之名片小廣告及卷內其他證據資料等，已足以認定該店有從事色情交易情事，已如前述，張○琪等上開警詢供述，不足為有利於丙○○之認定，原判決未予指駁，不影響判決本旨，難執為適法之上訴理由。另刑法之「猥褻」係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。證人許○芳於警詢供稱：「用乳液倒在男客重要部位下半身，也就是生殖器，然後用手塗抹全身及大腿內側、上半身」、「油壓就是用油指壓，乳壓就是乳液塗抹全身，舌壓是刷子刷全身」、「讓客人舒服，讓他嘗試沒有過的舒服感覺」等語，原判決認屬「猥褻」之行為，於法並無不合。許○芳雖於警詢又供稱：「不會去觸碰（客人的生殖器），除非不小心觸碰到」、「服務客人從頭到尾沒有光著身子」等語，但不能以此而認其本件所為非屬猥褻之行為。又許○芳之警詢供述無證據足認係受警員恐嚇所為，其警詢之供述為實在，其於第一審證稱丙○○未指示其為色情交易等語，不足為有利丙○○之認定，原判決已於理由內分別詳為指駁說明，並無理由不備情形。丙○○上訴意旨㈠㈡係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，均非適法之上訴理由。三、原判決於理由欄壹、二，依憑證人翁鴻昌警詢之供述，證人即男客陳明志於第一審之證述，乙○○於偵查中供稱頭部傷係不小心摔傷等語，說明乙○○辯稱警詢時警員持槍毆打其頭部，其警詢、偵查之自白無證據能力云云，不足採信，復於理由欄貳、三、以乙○○警詢、偵查中之自白，與翁鴻昌、女服務生楊金警詢之供述相符，並參酌男客楊○傑於第一審證稱係依名片小廣告打電話至該店，經約在附近後，有人帶至店內消費等語及扣案之名片小廣告等證據，詳為說明其認定乙○○有原判決事實欄三所記載犯行之所憑證據及其認定之理由；經核俱與卷內資料相符，原判決並無理由矛盾、採證違背證據法則之違法。又乙○○於警詢、偵查中已坦承僱用楊金，是楊○於警詢雖供稱不認識僱用的人等語，顯不足為有利乙○○之認定。另就乙○○警詢供述之任意性，原判決理由已為說明，亦如前述，原判決採為判決之證據，並無不合。乙○○上訴意旨㈠㈡係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，俱非適法之上訴理由。綜上，應認丁○○、甲○○、丙○○之上訴及乙○○關於妨害風化部分之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。本件乙○○部分得上訴之妨害風化部分，其上訴既不合法，本院由程序上予以駁回，對於原判決認其牽連犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，乙○○此部分之上訴亦不合法，併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十七 年 六 月 五 日最高法院刑事第八庭 審判長法官 林 永 茂 法官 吳 昆 仁 法官 蘇 振 堂 法官 蕭 仰 歸 法官 何 菁 莪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十七 年 六 月 十一 日Ｍ