最高法院九十九年度台上字第三一八０號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一八０號上　訴　人　台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告　甲○○ 選任辯護人　李慶松律師被　　　　告　乙○○ 上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第一三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一八三七四號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○及被告乙○○二人部分之科刑判決，改判論處甲○○公務員假借職務上之權力、機會及方法，故意共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人罪刑；論處乙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人罪刑。另就被告二人被訴辦理「永豐、六分村等排水改善工程」、「基層建設改善村里道路工程第三排水改善工程」、「外埔鄉鎮市排水工程」、「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」等工程，涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之共同經辦工程舞弊、洗錢及行使偽造私文書等部分，認犯罪均屬不能證明。然與上揭論罪科刑之偽造文書罪間，分別具有刑法修正前連續犯及牽連犯之裁判上一罪之關係，或實質一罪關係（指台中縣外埔鄉「水美、六分村等道路改善工程」部分），爰均不另為無罪之諭知。固非無見。惟查：（一）、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實記載與理由說明不相一致，即屬判決理由矛盾之違法。原判決事實欄記載：「甲○○於民國八十五年十二月間利用其擔任台中縣外埔鄉（下稱外埔鄉）鄉長之權力，與乙○○共同謀自己得以承攬外埔鄉公所辦理之『水美、六分村等道路改善工程』，由甲○○或乙○○代表甲○○本人出面借用高毅營造股份有限公司（下稱高毅公司）、金生土木包工業、大展土木包工業等三家營造廠商名義參與投標……。八十五年十二月十八日該三家廠商僅乙○○到場，並由高毅公司以低於核定底價差額新台幣（下同）四萬元之四百三十八萬元得標工程，使外埔鄉公所『不知情』之承辦公務員東式彬，於職務上掌管之開標紀錄上為不實之開標比價紀錄之登載，完成形式上之比價及開標程序」云云，係認承辦人東式彬並不知情被告二人上開借牌圍標之行為。然理由內則引敘東式彬在法務部調查局台中縣調查站（下稱調查站）中所為：「鄉長甲○○指派其承辦外埔鄉『水美、六分村等道路改善工程』，……鄉長甲○○依規定直接指定高毅公司、金生土木包工業、大展土木包工業等三家廠商進行比價，我即以電話通知該三家廠商前來領取標單，之後僅有乙○○持該三家廠商大小章戳前來領取標單。開標當日，……蘇女表示渠係代表高毅公司出席，其餘二家廠商均未派員參加，結果由高毅公司以四百三十八萬元得標，惟未得標廠商之押標金悉數由乙○○持廠商印章當場兌領……」、「我雖知道高毅公司之實際負責人為楊麗麗，而楊麗麗之配偶為蔡滄鋌，且蔡滄鋌與鄉長甲○○認識。我在辦理該工程招標時，鄉長甲○○即已直接指定前述三家廠商參加比價，而乙○○曾在外埔鄉公所擔任甲○○辦公室小秘書，……關係密切，此係外埔鄉民都知悉之事。故在乙○○前來領取標單時，我並不敢多所過問，我身為公所小職員，無可奈何，才會同意由乙○○如此辦理」、「上開工程係由乙○○借高毅公司牌照得標，得標後卻係由鄉長甲○○胞姐蔡初枝的兒子蔡友勝實際負責施作」等語之供述，說明東式彬事先知悉乙○○借牌，及上開工程係甲○○所指示，且係其幕後實際承作等情。並就東式彬嗣於歷審法院審理中翻異前詞之供述，認係事後迴護被告二人之詞，不足採信（見原判決第十一至十四頁）。其事實記載與理由說明不相一致，且已影響於判決本旨，難謂無判決理由矛盾之違誤。（二）、投標廠商對於政府相關機關所經辦發包之公共工程進行借牌圍標，而承辦之公務員亦事先知情而從旁予以配合，則該公務員既已知悉陪標廠商所提出之標單，並非出於己意參與競標，而係由借牌圍標者所操控，縱該發包流程仍具備「形式」之競標程序，因其業已破壞「實質」競標之功能，公務員自應就其將非實質競標之不實開標、決標流程事項，登載於職務上所掌管之相關公文書之行為，負刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪責。而刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，固係以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件，屬於身分犯之一種。然非公務員或無該職務之公務員，若與有該身分及特定關係之公務員共同實行犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍得成立該罪之共同正犯。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，即應對於全部所發生之結果，共同負責。依原判決上開理由所載：甲○○於行為時係台中縣外埔鄉鄉長，於該鄉公所辦理發包工程案件時，負責指定投標廠商及工程底價之核定等職務；而東式彬係該鄉公所建設課之技士，為「水美、六分村等道路改善工程」之承辦人，負責該工程之設計、發包業務，均係公務員。被告二人共同謀自己得以承攬上開公用工程，乃先借用「高毅營造股份有限公司」、「金生土木包工業」、「大展土木包工業」牌照之營造廠商名義參與投標，甲○○並憑藉其鄉長職務之便，指定上開特定三家廠商參加比價競標。而該工程之承辦人東式彬事先明知係被告二人借牌圍標，及上開工程係甲○○所指示，且係其幕後實際承作，並無實質之比價競標程序，竟於開標時審核廠商資料及押標金後，於其職務上製作實質並未比價之不實比價紀錄表等情。如果無訛，東式彬既係負責承辦工程發包業務，則上開工程開標時應製作之比價紀錄表自係其職務上所掌之公文書，其對於被告二人借牌圍標所提出之相關標單，業已知悉陪標廠商所提出之標單，並非出於己意參與競標，而係由借牌圍標者所操控，該發包流程雖具備「形式」之競標程序，然既已破壞「實質」之競標功能，東式彬似須就其將非實質競標之不實開標、決標流程事項登載於職務上所掌管比價紀錄表之行為，負刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪責。而被告二人不僅共同參與上開指定投標廠商、核定工程底價之部分行為，且就東式彬將前開非實質競標之不實開標、決標流程事項登載於職務上所掌管之比價紀錄表之行為，似在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用以達共同犯罪之目的。乃原判決就被告二人與東式彬應否成立公務員登載不實文書罪之共同正犯，未為必要之說明論敘，遽認被告二人僅成立共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，同有理由不備之違法。（三）、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。原判決對於被告二人所涉犯，不另為無罪諭知之辦理「外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程」部分，係以尚乏證據證明被告二人有借用亞希亞營造工程有限公司（下稱亞希亞營造公司），久昌營造有限公司（下稱久昌營造公司）之牌照參與圍標，而認被告二人該部分之犯罪不能證明。然觀該工程之招標，其工程底價之核定及參與競標廠商之指定均係甲○○所為，且該工程之得標廠商，亦為被告二人實際可掌控之高毅公司，得標價額與底價完全相同。而證人邱張柔和在調查站中證稱：「在八十五年底，我經營之『亞希亞公司』已離職之工地主任張才生來公司找我，向我表示，希望我能提供前述兩家公司（即『亞希亞營造公司』、『久昌營造公司』）之牌照，借予其參與一項工程之投標，我因與其熟識，乃同意借牌予其參與工程投標。事後，張才生即拿我前述兩家公司執照影本，及借用我公司章、公司負責人章，用印於標單上，參與工程投標」（見八十九年度他字第三三五八號卷第二００頁背面）。證人張才生亦供稱：其有向該女子（應指乙○○）詢問該工程標單投標價款要寫多少，該女子告訴他，要寫四百多萬元即可，所以才會將借得之「亞希亞營造公司」，「久昌營造公司」二家公司投標價款各寫四百二十六萬多及四百一十萬多元等語（見同上卷第二０八頁）。則有關「亞希亞營造公司」，「久昌營造公司」二家公司投標價款該投標價額已特定為四百萬元以上，被告二人雖實際上未取得上開二家廠商之投標證件，然既已掌握可由高毅公司填寫之四百萬元，以最低價得標，自已失實質比價競標之功能，應可證被告二人就上開工程有借牌圍標之情事。另證人即外埔鄉公所建設課技士陳聯發在調查站中已證稱：「『外埔鄉第二公墓喪葬改善設施牌樓及管理室新建工程』之補助經費係鄉長甲○○向省政府民政廳及台中縣政府爭取，八十六年二月十三日我即簽請鄉長甲○○核定三家比價廠商，甲○○指定高毅公司、亞希亞營造公司、久昌營造公司參與比價，我即通知上述三家廠商至公所領取標單，參與之三家廠商標單均由乙○○前來領取，我當時知道參與之三家廠商係借牌給乙○○來參與比價，八十六年三月十三日開標結果由高毅公司以四百萬元得標，得標後亞希亞營造公司、久昌營造公司之押標金由乙○○向我領取，八十六年三月二十日由乙○○至鄉公所簽訂工程契約，完工後驗收請款也均由乙○○至公所辦理及領取工程款項」等語（見同上卷第一四一頁背面至第一四二頁），明確陳稱其知悉被告二人借牌圍標之情。乃原判決僅以證人張才生並未證稱其有將借得之亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司資料轉借乙○○；證人陳聯發並未具體陳述其何以知悉乙○○借用亞希亞營造公司及久昌營造公司之公司登記資料；遽認上開證詞不得據為不利於被告二人之認定（見原判決第四十、四十一頁）。其論敘說明，難謂與經驗及論理法則無違。以上諸端，或為檢察官及甲○○上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，而原判決上述之違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又原判決其他不另為無罪諭知部分，因與前述發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中華民國九十九年五月二十七日最高法院刑事第四庭審判長法官張淳淙法官劉介民法官蔡彩貞法官陳世雄法官魏新和本件正本證明與原本無異書記官中華民國九十九年五月三十一日Ｑ

最高法院九十九年度台上字第三一八０號

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