臺灣桃園地方法院106年度重訴字第28號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 107 年 07 月 20 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 106年度重訴字第28號原　　　告　謝俊雄
訴訟代理人　吳旭洲律師
林譽恆律師
被　　　告　謝有錫
謝雄信
被　　　告　龍鮮水產股份有限公司
法定代理人　林阿蘭
共　　　同
訴訟代理人　邱六郎律師
複　代理人　邱碩松律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國107 年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告謝有錫應給付原告新臺幣壹仟零貳拾參萬參仟伍佰捌拾柒元，及自民國一百零六年一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告謝有錫應給付原告新臺幣伍拾萬元。
原告其訴之訴駁回。
訴訟費用由被告謝有錫負擔百分之八十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參佰肆拾壹萬壹仟元為被告謝有錫供擔保後，得假執行。但被告謝有錫如以新臺幣壹仟零貳拾參萬參仟伍佰捌拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣壹拾陸萬柒仟元為被告謝有錫供擔保後，得假執行。但被告謝有錫如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴之聲明為：㈠被告謝有錫、謝雄信，或被告謝有錫、龍鮮水產股份有限公司（下稱龍鮮公司）應連帶給付原告新臺幣（下同）1,023萬3,587元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息。如有任一被告為給付，其餘被告於給付範圍內同免其責任。㈡第一項給付1,023萬3,587元部分，被告謝有錫應給付其中226萬500元自民國103 年12月18日起，其中250 萬元自103 年12月26日起，其中250 萬元自104 年1 月6 日起，其中297萬3,087元自104 年1 月16日起，均至本起訴狀繕本送達日止，均按年息5%計算之利息。㈢被告謝有錫應給付原告195 萬元，及自104
年2 月16日起至清償日，按年息5%計算之利息（見臺灣臺北地方法院105 年度重訴字第1122號〈下稱北院卷〉第4 頁及其反面）。迭經原告變更，嗣於107 年6 月28日變更聲明為：㈠先位聲明：1.被告謝有錫、謝雄信或被告謝有錫、龍鮮公司應連帶給付原告1,023 萬3,587 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息。如有任一被告為給付，其餘被告於給付範圍內同免其責任。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：1.被告謝有錫應給付原告1,023 萬3,587 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息。2.被告謝有錫應給付原告195 萬元。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。核原告上開聲明之變更，其主張仍屬基礎事實同一，並減縮應受判決事項之聲明，核與前開規定並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告謝有錫（原名謝天宋）為被告龍鮮公司之實際負責人，經訴外人潘孝祥、鄭仁昇之介紹，以合作經營進口墨西哥活體龍蝦展銷事業（下稱系爭合作事業）之名義，邀原告投資。雙方於103 年9 月26日簽署合作經營契約書（下稱系爭合作契約），約定由原告提供資金，被告謝有錫負責龍蝦之進口、養殖、、儲存、行銷等事宜，並平均分配獲利。原告遂依被告謝有錫之請款，先於簽約同日各匯款150
萬元、200 萬元，嗣分別於同年10月8 日、10月31日各匯款450 萬元、500 萬元，合計1,300 萬元，購買被告謝有錫所稱設備費用150 萬元、購買進口龍蝦各1 噸、2 噸、2.5 噸，須分別花費200 萬元、450 萬元及500 萬元。然經原告發現被告謝有錫竟無法交代費用流向，被告謝有錫所提出之對帳單及150 萬元購買機器設備之資金流向表、購買VT-407低溫冷凍櫃之發票，及所簽立之宜蘭暫養池租賃契約影本，經原告查證，其中「VT-4 07 低溫冷凍櫃」部分，被告謝有錫提出之發票6 萬5,000 元與售貨清單金額9 萬3,500 元不符，且有事後以手寫方式塗改跡象；另上開對帳單及150 萬元資金流向表內，雖記載其支出購入「凍庫」及相關設備之費用共78萬元，另支出租15池暫養池月租金3 萬元、押金9 萬元，然經上開暫養池主人蕭清桂所親簽之聲明書，可知被告謝有錫稱租用花費之金額不實。另被告謝有錫稱購買龍蝦5.5 噸之費用花費1,150 萬元部分，有發現被告謝有錫提出匯款予楊旭明購買2 噸龍蝦之450 萬元匯款單據影本，實際上係被告謝有錫以103 年10月31日匯款165 萬元予楊旭明之匯款單據加以變造而成，經與被告謝有錫對質後，經其坦承不諱並於103 年12月10日出具切結書，除承認有侵吞款項事實外，亦承諾將於同年12月14日清償第1 筆侵吞款項，嗣因被告謝有錫未能依約於103 年12月14日還款，故被告謝有錫於103 年12月16日又以手寫還款計畫書並出具第2 份切結書，除承認有提出不實單據及侵占挪用款項等不法行為外，並言明除先前已匯還款項外，尚欠原告1,043 萬3,087 元，將於103 年12月17日返還原告250 萬元，並於104 年1 月15日前陸續返還剩餘之797 萬3,087 元，同時願賠償原告懲罰性違約金195 萬元等語。詎料，被告謝有錫除再分別交還5 萬
7,000 元及18萬2,500 元予原告外，即未再依約返還任何款項，迄今尚欠原告1,023 萬3,587 元，此有原告帳戶存摺明細及明細表可參。原告已對被告謝有錫、謝雄信提起刑事詐欺告訴（經臺灣新北地方法院檢察署以104 年度偵字第00000 號、105 年度偵字第21020 號受理並移轉至臺灣桃園地方法院檢察署〈下稱桃園地檢署〉偵查）。另由潘孝祥與被告謝雄信間之LINE對話紀錄截圖可知，上開買賣龍蝦事宜實際上係由被告謝雄信與謝有錫共同處理，且被告謝雄信更指示將上開浮報之450 萬元直接匯入被告龍鮮公司帳戶，從而，被告謝雄信自應與被告謝有錫對原告共同負擔侵權行為損害賠償責任，連帶賠償原告所受損害。至被告謝有錫為被告龍鮮公司之實際負責人，於本案中，無論係使用載有龍鮮水產名義之對帳單、150 萬元資金流向表，或以龍鮮公司為買受人之VT-407低溫冷凍櫃之售貨清單，抑或使用被告龍鮮公司所有臺灣銀行林口分行帳號000000000000帳戶（下稱龍鮮臺銀林口帳戶）收取原告之匯款，俱與被告龍鮮公司有關，應認被告謝有錫前開所為，無論於外觀及社會觀念上，均與執行被告龍鮮水產公司之業務有相當牽連關係。被告龍鮮公司自亦應就被告謝有錫前開行為，與被告謝有錫對原告負擔連帶賠償責任。為此，爰依民法第184 條第1 項、第185 條、第28條之規定與前揭切結書與民法第199 條第1 項之規定，提起本件訴訟，請求被告應負不真正連帶損害賠償責任。如未能認定被告應負前開侵權行為責任，則原告備位主張，依系爭切結書，請求被告謝有錫給付原告1,023 萬3,587 元及法定利息及懲罰性違約金195 萬元。並聲明：㈠先位聲明：1.被告謝有錫、謝雄信或被告謝有錫、龍鮮公司應連帶給付原告1,023 萬3,587 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息。如有任一被告為給付，其餘被告於給付範圍內同免其責任；2.原告願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：1.被告謝有錫應給付原告1,023 萬
3,587 元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息；2.被告謝有錫應給付原告195 萬元。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告謝有錫係以前妻林阿蘭名義，設立龍鮮公司從事海鮮買賣為業，原告與被告謝有錫簽訂系爭合作契約，約定合作期間自103 年9 月26日起至104 年3 月間，由原告出資2,000 萬元，被告謝有錫則負責龍蝦之進口、養殖、儲存及行銷為營業名義人，對外為合夥事業之代表，並約定獲利盈餘各分配50 %，虧損則由被告謝有錫負擔8 成，原告負擔2 成，此參系爭合作契約第3 條㈠、第5 條㈠及第6 條㈠之規定甚明，是雙方之契約為隱名合夥關係，原告為出資之隱名合夥人。又參照民法第702 條、第676 條規定，隱名合夥人之出資，其財產所有權移屬於出名營業人，並應於每屆事務年度終始為合夥結算與分配利益。然原告在隱名合夥關係仍存續中，未經年終結算，即以其出資與被告謝有錫購置之設備與龍蝦進口數量與所支付款項不合等理由，在兩造隱名合夥關係仍存續中，即脅迫被告謝有錫還款。被告謝有錫迫於無奈陸續交付270 餘萬元予原告，且認被告謝有錫應負侵權行為責任，要求在原告所備妥之103 年12月16日還款計畫書（下稱系爭還款書）、同年月16日切結書（下稱系爭切結書）上簽名。然系爭還款書及切結書所載內容並非依系爭合作契約核算之結果，被告謝有錫自無履行義務；另亦主張撤銷系爭切結書與還款書有關記載「侵占合作公款，保證於103 年12月13日一定清償」及「尚欠1,047 萬3,087 元，自103 年12月17日起分期清償」、「分期還款」等語之意思表示，縱然時效完成後，仍依民法第198 條規定，請求廢止加害人之債權。是以，原告請求被告謝有錫應負擔侵權行為責任，並無理由。又原告截至103 年10月31日止，合計匯款1,300 萬元後，即未再依系爭合作契約匯款，已先有違約事實。被告謝有錫於收受原告匯款後，即分別於103 年9 月26日、同年10月13日、10月31日先後3 次匯款165 萬元、166 萬7,000 元、165 萬元予海產貿易商楊旭明，購買進口龍蝦；另向基隆市上林公司先後10餘次買進超過2,000 公斤，總價超過600 萬元之龍蝦轉售，此均有帳戶往來明細與上林公司出貨單與伊整理之數量表為憑。被告謝有錫為暫時蓄養龍蝦，向宜蘭縣頭城鎮暫養池業者蕭清桂承租15口暫養池，付出租金、電費及雇工照顧之工資，另在桃園市龜山區工廠內租用冷凍櫃等，相關支出亦超過100 萬元以上。然龍蝦進口有季節性、易受限於出口地所能提供之數量，並非一次即可進口所需數量，以致承租飼養場或租用冷凍櫃尚未達原說明規模。原告不查，徒以不能如期進口原預定數量，率而指受被告詐欺，實有不當。再者，系爭合作契約為原告與被告謝有錫二人間間之法律關係，依民法第153 條規定，僅契約當事人應受拘束。被告謝信雄僅受僱被告謝有錫幫忙出貨等工作，而被告龍鮮公司之營業，實際上亦由被告謝有錫負責，亦為原告所自認。原告竟列謝信雄、龍鮮公司為本件被告，自無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠請求駁回原告之訴；㈡如為不利於被告之判決時，准予提供擔保免為假執行。
三、本件不爭執事項：
㈠原告於103年9月26日與被告謝有錫簽署系爭合作契約，合作經營進口墨西哥活體龍蝦展銷事業，合作事業資本額為2,000 萬元（見北院卷第14頁至第19頁）。
㈡原告於103 年9 月26日匯款150 萬元至被告謝有錫所指定臺灣銀行林口分行戶名為「林阿蘭」、帳號為「000000000000」之帳戶（見北院卷第20頁）。
㈢原告於103 年9 月26日匯款200 萬元至被告謝有錫所指定永豐銀行北高雄分行戶名為「黃裕鴻」、帳號為「00000000000000」之帳戶（見北院卷第31頁）。
㈣原告於103 年10月8 日匯款450 萬元至被告謝有錫所指定系爭龍鮮臺銀林口帳戶內（見北院卷第32頁）。
㈤原告於103 年10月31日匯款500 萬元至被告謝有錫所指定系爭龍鮮臺銀林口帳戶內（見北院卷第33頁）。
㈥「對帳單」影本（原證3）、「150萬資金流向」表影本（原證4）、購買VT-407 低溫冷凍櫃之發票及售貨清單影本（原證5 、原證6 ）、「房屋租賃契約書」影本（原證7 ）、103 年9 月29日「進口報單」影本（原證12）、記載被告謝有錫於103 年10月31日匯款450 萬元至永豐銀行士林分行戶名為「楊旭明」、帳號為「00000000000000」之匯款申請書回條聯影本（原證13）、下方記載「在10／30日在進一批大約2500公斤」「所需要資金4,500,000 萬元不含關稅」「103.10.28 天宋上」等被告謝有錫手寫文字之匯款申請書回條聯影本（原證14）等，均係被告謝有錫交付原告。
㈦103 年12月10日「切結書」（原證19）及系爭切結書（原證20），係被告謝有錫親自簽名、填寫資料及按捺指印。系爭切結書後附之系爭還款書（原證20），亦係被告謝有錫親自書立、簽名及按捺指印（見北院卷第42頁至第44頁）。
㈧原告交付被告謝有錫之1,300 萬元中，被告謝有錫至今給付原告276 萬6,413元（見北院卷第58頁）。
四、原告主張被告謝有錫為被告龍鮮公司之實際負責人，被告謝雄信為被告龍鮮公司之員工，於前揭時地，與原告簽署系爭合作契約，邀原告投資2,000 萬元，經營系爭合作事業，詎被告等巧立名目、浮報支出，致原告陷於錯誤而陸續交付1,300 萬元，嗣經原告發現有異，被告謝有錫則簽署系爭切結書及還款書，同意返還1,023 萬3,587 元，如違約，則願給付原告懲罰性違約金195 萬元，詎被告謝有錫仍未依系爭切結書履行，為此，爰依侵權行為之法律關係、民法第28條、系爭切結書之法律關係，為先備位聲明，並請求如訴之聲明所載，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被告謝有錫、謝雄信，或被告謝有錫、龍鮮公司是否應依民法侵權行為等之規定，連帶給付原告1,023 萬3,587 元暨其法利定息，並如有任一被告為給付，其餘被告於其給付範圍內即可同免責任？㈡被告謝有錫是否應依其所簽署系爭切結書及其附件之約定，給付原告1,023 萬3,587 元暨其利息？㈢被告謝有錫是否應依其所簽署系爭切結書及其附件之約定，給付原告懲罰性違約金195 萬元？茲分述如下：
㈠被告謝有錫、謝雄信，或被告謝有錫、龍鮮公司是否應依民法侵權行為等之規定，連帶給付原告1,023 萬3,587 元暨其法定利息，並如有任一被告為給付，其餘被告於其給付範圍內即可同免責任？
⒈經查，原告主張於103年間被告謝有錫受訴外人潘孝祥、鄭
仁昇等人之引介，與原告簽訂系爭合作契約，以合作經營系爭合作事業，此為兩造所不爭執。又依系爭合作契約第5 條事務分配—職能分工與報酬第1 項約定合作事業乙方（即被告謝有錫）為營業名義人，對外代表本合作事業- 佐使發盤、進口關（稅）務、養、儲（凍）、存及行銷、推廣、技術合作…等事宜，甲方（即原告）對內縱攬全般事宜—人事、財務、盤點、收付款及行政事務…等，雙方認有必要時得經合夥決議變更之；第6 條盈虧分擔或分配第1 項約定：盈虧計算每月底併薪資結算1 次，雙方同意於營運後3 個月分配利潤，如有盈餘，按甲乙雙方受分配各50﹪；如有虧損採甲方20﹪乙方80﹪分擔之，自營業日起半年後得按實況另行議定，概無疑義等語觀之（見北院卷第14頁至第15頁），足認系爭合作契約為合夥契約。然按「合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約」，民法第667 條第1 項定有明文。合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問（最高法院64年台上字第1122號判例意旨參照）。次按「隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」，民法第700 條亦定有明文。合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年台上字第434 號判例意旨參照）。查系爭合作契約契約並無約定投資被告謝有錫個人事業即被告龍鮮公司之記載，已與隱名合夥之要件未合；反而一再表示締約者為合夥關係，僅約定系爭合作事業以被告謝有錫為營業名義人，原告對內綜攬人事、財務、盤點、收付款及行政事項，足認係共同經營，且系爭合作契約第1 條約定系爭合作事業地址係在桃園市○○區○○路0
段0000○00號（見北院卷第14頁），亦非被告龍鮮公司之地址甚明，是被告辯稱系爭合作契約為隱名合夥性質一節，實非可信。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並兩者之間，有相當因果關係為成立要件。原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字481號判例意旨參照）。次按數人共同不法侵害他人
之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以成立共同侵權行為（最高法院85年度台上字第139號裁判意旨可資參照）。又數人共同不法
侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，具有行為關連共同性之故。民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，已足以成立共同侵權行為。依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任（最高法院22年上字第3437號判例意旨可參）。
⒊原告主張被告以不實單據巧立名目、浮報支出，藉以騙取原告投資款等語，為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證責任。經查：
⑴原告主張被告謝有錫所提出其中「VT-407低溫冷凍櫃」部分，被告謝有錫所提出之原證5發票為6萬5, 000元顯與原證6
售貨清單（下稱系爭售貨清單）金額9萬3,500元不符（見北院卷第24頁至第25頁），查系爭售貨清單記載「金額93,500元」，其中9有明顯之塗改痕跡，且與至鴻公司公司所出具
之發票金額6萬5,000元亦不相符，自有不實之處。又被告謝有錫卻提出103年9月至10月6日之對帳單（見北院卷第21頁
、第23頁）記載低溫急速凍庫9萬3,500元，並備註電壓110
度改電壓210度及1台凍箱75-80度：9萬3,500元，堪認被告
謝有錫確有向原告施用詐術，以浮報系爭合作事業之費用。⑵原告主張被告謝有錫並未與訴外人蕭清桂簽訂書面租賃契約，亦未支出15池暫養池月租金3萬元、押金9萬元及薪資費用9萬元，竟所提出不實之原證7之（店）房屋租賃契約予原告等語，為被告所否認，惟查，證人蕭清桂於審理時證述：渠是在宜蘭縣頭城鎮從事養殖業，大約900坪上下，都是暫養
比較多。渠沒有與被告謝有錫從事養殖龍蝦事業之合作。渠在宜蘭縣頭城鎮頭濱路191 號，有暫養池，當時謝有錫向渠租1 個月，跟渠承租小池15池，一開始謝有錫就跟渠說要租1 個月養龍蝦，1 個月後渠看有一些問題，就不想租給謝有錫，因為謝有錫跟渠在電費部分沒有劃分清楚，故渠就不想租給謝有錫，之後謝有錫說要再跟渠借3 天，結果謝有錫放了很久，渠有要求謝有錫把貨拿走，但是謝有錫並沒有來拿，又多放了20幾天。渠等之間並沒有簽立任何租約，當時承租1 個月租金是3 萬元。渠並未簽該租約，因為地址是錯的，姓名也寫錯，渠姓名是蕭清桂，但是契約上是「簫清貴」，筆跡也不是渠筆跡，渠從來沒有寫過該份契約。渠僅將養殖場池子租給謝有錫，並未幫他飼養，謝有錫有叫渠幫他找一個老人家撿死亡之龍蝦，該老人家約做了1 個星期至10天左右，好像是1 天1 千元左右，渠未受僱於謝有錫。養殖場之冷凍設備是渠自己的，並未出租給謝有錫。被告謝雄信有去暫養池，因為龍蝦只是暫養，馬上就要出售，就不需要飼養。於龍蝦進口後謝雄信有去幫忙將龍蝦放入養殖池，渠在第1 天時有看過謝雄信，之後有出貨時謝雄信才有去，事發後原告有去宜蘭找渠，渠才出具聲明書等語（見本院卷第59頁背面至第60頁背面），足認被告謝有錫並未與證人蕭清桂簽訂原證7 之租賃契約（下稱系爭租約），亦未支付押金9
萬元或聘僱證人蕭清桂看顧暫養池，且依證人蕭清桂所述被告謝有錫另聘僱之飼養人員亦僅看顧1 週至10天，然被告謝有錫卻於103 年9 月至10月6 日之對帳單（見北院卷第21頁至第23頁）記載租暫養池押金9 萬元及支出員工陳春發、謝雄信、「簫清貴」已付1 個月9 萬元，堪認被告謝有錫確有偽造系爭租約，以浮報系爭合作事業之費用。
⑶原告主張被告謝有錫提出匯款予楊旭明購買2 噸龍蝦之450
萬元匯款單據影本，惟被告謝有錫係將103 年10月31日匯款165 萬元予楊旭明之匯款單據加以變造等語，為被告謝有錫所否認，並辯稱傳真過去後5 分鐘後就有告知原告是傳錯，因為沒有蓋銀行章等語（見本院卷第83頁背面）。經查，證人楊旭明於審理時證述：其經營天連農水產股份有限公司，從事進口海鮮，進口包含活龍蝦、冷凍蝦及螃蟹，其有賣3
批活龍蝦給謝有錫，大約2 年前，大約1 批約150 萬元左右，要看每1 批進口之重量及單價。其從未於103 年10月31日收到被告謝有錫匯款450 萬元，除了剛剛所講3 筆龍蝦進口貨款外，沒有其他交易情形，其跟謝有錫沒有其他債務。其在美國認識楊潤輝，他提到謝有錫要買龍蝦，看其公司是否可以代訂龍蝦，其說可以，但其根本未見過謝有錫，也未通過電話，是透過楊潤輝介紹才幫謝有錫進口龍蝦3 批，也不認識謝雄信等語（見本院卷第61頁及背面），並據證人楊旭明提出進口報單及其永豐銀行士林分行帳戶帳戶往來明細存卷可參（見本院卷第69頁第76頁），堪認被告謝有錫於103
年9 月26日、同年10月31日各匯款165 萬元，另於同年10月14日匯款166 萬7,000 元，從而，被告謝有錫所傳真予原告原證13之103 年10月31日匯款450 萬元之匯款申請書（下稱系爭450 萬元匯款單，見北院卷第13頁）自屬變造無誤。
⑷又被告謝有錫所涉上開偽造文書犯嫌，業經桃園地檢署以105 年度偵字第20423 號、第20424 號提起公訴（見本院卷第191 頁至第194 頁），並經本院調閱前開刑事案件核閱無訛，且經證人殷張富於該案偵查中證述係代被告謝有錫向至鴻公司訂購超低溫冰櫃1 台，並由至鴻公司直接出貨予被告謝有錫，係以6 萬5,000 元出售予被告等語（見本院卷第192
頁），益徵被告謝有錫確有行使變造之系爭出貨清單。又被告謝有錫雖向原告行使系爭售貨清單、租約及匯款單，以浮報費用，致原告信以為真而於103 年10月31日匯款500 萬元至被告龍鮮公司帳戶內，惟被告謝有錫既有為系爭合作事業，匯款3 次共496 萬7,000 元予證人楊旭明購買龍蝦，難認原告確有因此受有何損害。又原告自陳被告謝有錫向原告佯稱投入養殖龍蝦須人員及設備等，預估花150 萬元，原告因此信以為真，於103 年9 月26日匯款150 萬元予被告謝有錫所指定之林阿蘭帳戶內等語，惟原告亦自陳嗣因被告謝有錫遲無法交代費用流向，經原告要求，被告謝有錫才提出原證3 之對帳單及原證4 之150 萬元資金流向表並提出購買「VT-407低溫冷凍櫃」之原證5 發票及原證7 之系爭租約為證（見北院卷第5 頁），由上可知，原告早於被告謝有錫提出前開對帳單、150 萬元資金流向表、原證5 發票、及系爭租約之前，即已於103 年9 月26日匯款150 萬元，因此難認原告匯款150 萬元與被告謝有錫所施用之前開詐術有何因果關係，是原告主張受被告謝有錫故意侵權行為致受有1023萬3,587 元損害，即屬無據。另被告謝有錫提出向上林公司購買龍蝦之收據（見本院卷第116 頁至第129 頁），經本院調閱前開刑事案件，證人楊森林於偵查中證稱：渠係上林魚行之負責人，被告謝有錫於103 年間，有時在基隆魚市，有時在桃園機場向渠購買龍蝦，數量不記得，每次購買數量不一定，買了約1 、2 百萬元之龍蝦，跳票就跳了60幾萬，另還有尚未收到之貨款30幾萬，加起來約1 百多萬，應該是買了1 噸多一點，被告謝有錫本來有一個暫養池在林口，他跟渠買龍蝦後會放在林口暫養池內，之後再將龍蝦轉賣，但不清楚賣給誰等語（桃園地檢署105 年度偵字第20423 號卷第149 頁至第150 頁），益徵被告謝有錫確有向證人楊旭明、上林魚行購買龍蝦之事，尚難僅以被告就投資款項無法交代清楚，逕認被告謝有錫侵占原告所交付之投資款。
⒋原告主張系爭合作契約雖與被告謝有錫簽訂，然原告與被告謝有錫開經營會議時，被告謝雄信多有參與，且與被告謝有錫交替向訴外人楊潤輝聯絡訂購龍蝦事宜，且有參與系爭合作事業，謝雄信更指示訴外人潘孝祥將上開浮報之450萬元
直接匯入龍鮮公司帳戶內，應與被告謝有錫負共同侵權行為損害賠償責任等語，為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證之責任。經查，原告提出原證18之原告之秘書胡蕾與訴外人楊潤輝之LINE對話紀錄，佐證被告謝雄信有與被告謝有錫交替向楊潤輝聯絡訂購龍蝦事宜，然查原證18 之LINE對話紀錄之當事人均非本件之當事人，自屬傳聞
證據，難以為採，況被告謝雄信縱有代被告謝有錫與楊潤輝聯絡訂購龍蝦之事宜，亦難據此聯絡訂購龍蝦之行為認定係共同侵權行為，是原告主張，已難盡採。又證人潘孝祥於審理時證述：是因之前被告謝有錫就騙伊投資鮑魚及鰻魚，被告謝有錫說沒有收到錢被倒了等理由，後來經營有問題，說要投資龍蝦，伊才請友人鄭仁昇介紹原告來投資龍蝦，被告說龍蝦非常好賺，被告之子謝雄信也有跟伊講龍蝦多好賺，介紹當時伊還不知道謝有錫在騙伊。原證25是謝雄信跟伊間LINE對話。就是談一些龍蝦及匯款之事，謝雄信跟伊提說明天450 萬元是否會匯進來，是要買龍蝦，450 萬元是要由原告匯款，聯絡狀況是謝雄信表示有收到，並匯給貨主，伊記得是謝雄信說要匯到某個帳戶要趕快領出來，他再匯給貨主，後來原告就匯了450 萬元，伊就跟謝雄信說是否有收到。原告總共準備投資2,000 萬元，被告謝有錫就提出如何訂貨、暫養漁池等資料，並開始向原告拿錢，是被告謝有錫直接向原告接洽。伊沒有投資，伊介紹原告與被告謝有錫合作，被告謝有錫說要給伊一些乾股，故該龍蝦部分伊並沒有出資。被告謝有錫有帶全部股東去看過宜蘭暫養池，當時謝雄信也有去。開股東會時有看過系爭450 萬元匯款單，伊等跟被告謝有錫對帳時，被告拿出來的，但錢不是伊出的，故伊沒有記那麼清楚。被告在寫切結書時，伊有在場，在龍鮮公司，當時在場之人就是伊等這些股東，還有被告謝有錫之妻林阿蘭也有在場。因為在簽切結書之前，已經大致有對過帳，才知道錢已經被被告謝有錫挪走，故有算出金額，並沒有人脅迫被告謝有錫等語（見本院卷第84頁至第86頁背面），由此可知，證人潘孝祥係於股東對帳時，才看過系爭450 萬元之匯款單，復依原證25之LINE對話紀錄，被告謝雄信雖有於103 年10月6 日傳龍鮮公司之帳號予證人潘孝祥，證人潘孝祥於翌（7 ）日則回傳「450 萬元明天匯」等語見（本院卷第54頁），是依前開LINE對話紀錄可知，被告謝雄信於原告103 年10月8 日匯款前並無施用任何詐術，致使原告於同年10月8 日匯款450 萬元，況依證人楊旭明所提供之被告謝有錫匯款紀錄，被告謝有錫確有於103 年9 月26日匯款165 萬元、於同年10月14日匯款166 萬7,000 元及同年10月31日匯款165 萬元向證人楊旭明購買龍蝦，是被告謝雄信於同年10月6 日請證人潘孝祥匯款之際，被告謝有錫確已支出買龍蝦之費用，另依證人蕭清桂前開證述，亦可知被告謝有錫有承租暫養池15池，謝雄信於龍蝦進口後有去幫忙將龍蝦放入養殖池，之後有出貨時謝雄信才有去等語可知，被告謝雄信傳給證人潘孝祥之龍蝦照片亦非虛偽不實，難認被告謝雄信有何施用詐術，致原告於103 年10月8 日匯款450 萬元，另系爭450 萬元之匯款單亦非被告謝雄信於原告103 年10月31日匯款前所提供，難認被告謝雄信有共同參與被告謝有錫詐騙原告之侵權行為。況被告謝有錫縱有浮報系爭合作事業之費用，亦應於合夥事業終了結算時，再將浮報費用之部分予以扣除，倘於合夥終了結算時，仍列入成本，始堪認係原告所受損害甚明。
⒌按民法第28條所加於法人之連帶賠償責任，以該法人之董事或其職員，因執行職務所加於他人之損害者為限，若法人之董事及職員因個人之犯罪行為而害及他人之權利者，即與該條規定之責任要件不符，該他人殊無據以請求連帶賠償之餘地（最高法院48年台上字第1501號判例意旨可參）。原告主張被告龍鮮公司應依民法第28條之規定，與被告謝有錫負連帶賠償責任等語，為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證之責任。經查，被告謝有錫固為龍鮮公司之實際負責人，然被告謝有錫係以個人身份與原告簽署系爭合作契約，且系爭合作契約亦非隱名合夥，已如前述，是被告謝有錫並非執行被告龍鮮公司與原告間之買賣交易，即非屬執行龍鮮公司之職務，是被告謝有錫因個人偽造文書行為，浮報系爭合作事業之成本，縱有損及原告之權利，原告亦無依民法第28條之規定，請求被告龍鮮公司與被告謝有錫負連帶賠償責任，是原告主張，於法無據，礙難准許。
⒍綜前，原告先位主張被告謝有錫與謝雄信共同侵害原告財產權，應連帶給付原告1,023 萬3,587 元暨其法定利息，或被告謝有錫與龍鮮公司應依民法第28條之規定，連帶給付原告1,023 萬3,587 元暨其法定利息，如有任一被告為給付，其餘被告於其給付範圍內即可同免責任，均於法無據，是其先位主張，並無理由，應予駁回。
㈡被告謝有錫是否應依其所簽署系爭切結書及其附件之約定，給付原告1,023 萬3,587 元暨其利息？
⒈按因被脅迫而為之意思表示，依民法第92條及第93條之規定，表意人非不得於一年內撤銷之（最高法院58年台上字第1938號判例意旨可參）。又當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨參照）。原告主張被告謝有錫虛報費用，遭原告發現後，與之對質後，被告謝有錫於103 年12月16日簽署系爭切結書，言明尚欠原告1,047 萬3,087 元，並承諾於104 年1 月15日前陸續清償完畢，卻僅餘103 年12月27日及同年12月31日分別清償5 萬7,000 元及18萬2,500 元，尚欠1,023 萬3,587 元，為被告所否認，並以係遭原告脅迫而簽署，已經被告撤銷受脅迫之意思表示，縱認撤銷已逾時效，亦依民法第198 條之規定，拒絕給付等語置辯。經查，被告謝有錫固不否認簽署系爭切結書及還款書（見本院卷第86頁背面、第101 頁背面）），惟以遭原告等人脅迫而簽署，揆諸前開說明，自應由被告就遭脅迫之事實，負舉證之責任。經查，被告謝有錫先抗辯於偵查中當面通知原告撤銷受脅迫之意思表示（見本院卷第63頁背面），後改稱雖沒有明顯撤銷受脅迫之意思表示，但被告不承認系爭切結書、還款書，即含有撤銷之意思表示等語（見本院第163 頁背面），復經本院調閱前開刑事案件核閱後，並未見被告謝有錫有撤銷受脅迫之意思表示，亦為被告所不爭執（見本院卷第185 頁背面），堪認被告謝有錫並未於簽發系爭切結書1 年內撤銷意思表示，自已罹於時效甚明。再參以證人潘孝祥前開證述，被告謝有錫在龍鮮公司寫切結書時，當時在場為股東、林阿蘭也有在場，在簽切結書之前，已經大致有對過帳，並未脅迫被告謝有錫，難認被告謝有錫辯稱受脅迫一節為可採，參以被告謝有錫倘受脅迫於103 年12月10日之切結書上簽名，理應立即撤銷受脅迫之意思表示或報警，豈會未按時還款後，再於同年12月16日簽署系爭切結書及還款書？並自行書寫系爭還款書？實有違常情，是被告謝有錫辯稱係受脅迫而簽署系爭切結書及還款書，自不足為採。
⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。經查，被告謝有錫因原告發現其有前開浮報費用之情形，而與原告協調後，先於103 年12月8 日簽署切結書，記載：本人謝天宋因屢屢違反雙方合作協議，至目前（103 年12月9 日）止共侵占合作公款587 萬3,235 元整，經兩造協調同意於103 年12月8 日先匯入新臺幣250 萬元整於甲方（即原告）指定帳戶，剩餘金額337 萬3,235 元於103 年12月20日再行匯入甲方指定帳戶，後因個人再次違反承諾，甲方無奈妥協於103
年12月9 日再延展1 日後，又無法依約履行，特立此切結書，保證於103 年12月14日一定清償第1 筆侵吞之公款等文字（見北院卷第42頁），足認該份切結書係原告自認侵占金額之性質。又被告謝有錫未能依前開切結書約定，於同年12月14日前清償第1 筆侵吞之公款，遂於同年12月16日，簽署系爭切結書，記載：本人（謝天宋）與謝俊雄先生協議合作共同投資龍蝦買賣事宜，惟本人違反協議約定，提出不實匯款申請書及單據等予謝俊雄先生，侵占挪用謝俊雄先生匯予之款項。被告謝有錫自103 年9 月26日起陸續匯予本人共計1,300 萬元，除之前業已匯還之252 萬6,913 元，尚差欠1,047 萬3,087 元。本人承諾於103 年12月17日返還謝俊雄先生250 萬元，匯入其指定之帳戶，並於104 年1 月15日前陸續返還剩餘之797 萬3,087 元。並且，本人侵占挪用款項而嚴重違反雙方協議，本人同意賠償謝俊雄先生因此所受之損害暨懲罰性違約金195 萬元整。又口說無憑，特立此切結書，以資證明等語（見北院卷第43頁），復依見證人即證人潘孝祥前開證述，可知兩造於簽署系爭切結書前已對帳過，始簽署系爭切結書，且與被告謝有錫同日所簽署之系爭還款書（見北院卷第44頁）大致相符，是解釋當事人真意，此份切結書實具有和解之效力。
⒊按和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年台上字第620 號判例意旨可參）。經查，原告與被告謝有錫間原簽署系爭合作契約，為合夥之性質，嗣兩造簽署系爭切結書，即有以系爭切結書所約定之法律關係，代替原法律關係之意思，是被告謝有錫自應依系爭切結書履行，從而，原告備位主張被告謝有錫應依系爭切結書給付1,047 萬3,087 元，扣除被告謝有錫於103 年12月27日、同年12月31日分別返還5 萬7,000 元及18萬2,500 元後（見北院卷第45頁）所餘1,023 萬3,587 元，自屬有據，應予准許。
㈢被告謝有錫是否應依其所簽署系爭切結書及其附件之約定，給付原告懲罰性違約金195 萬元？
按民法第252 條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當數額。故當事人約定之違約金如屬過高，法院即得依職權減至相當之數額，而無待於當事人之主張。違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院79年台上字第1612號判例、91年度台上字第790 號及82年度台上字第2529號判決意旨參照）。是當事人所約定之違約金是否過高而有酌減之必要，法院得依職權認定之，無庸待當事人主張或聲請之。經查，被告謝有錫依系爭切結書，已承諾於103 年12月17日返還原告250 萬元，並於104 年1 月15日前陸續返還剩餘之797 萬3,087 元，是被告已承諾返還原告所投資之款項1,300 萬元，則原告所受損害業已填補。則系爭切結書中兩造所約定之違約金，其標準應依一般客觀事實、社會經濟狀況，及債務若能如期履行時，債權人可得享受之利益及債權人實際損失為衡量，以求公平。從而，本院審酌原告與被告謝有錫所簽訂係投資契約，投資本有風險，自無可能保證獲利，則原告所受損害應係被告謝有錫同意返還投資款，卻未按時清償所生之利息損失，是以，本院認系爭切結書約定以195 萬元作為被告違約之賠償，尚嫌過高，應以50萬元為適當。原告逾此部分之請求，應予駁回。
五、又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條、第233 條第1 項前段、第203
條分別定有明文。經查，本件係因系爭切結書之法律關係所生之債權，為給付有確定期限之債權，又係以支付金錢為標的，依上揭法律規定，惟原告僅請求就被告謝有錫自起訴狀繕本送達翌日即106 年1 月19日（見本院卷第10頁送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告先位依民法侵權行為之法律關係、民法第28條及不真正連帶債務之法律關係，請求張被告謝有錫與謝雄信，應連帶給付原告1,023 萬3,587 元暨其法定利息，或被告謝有錫與龍鮮公司應連帶給付原告1,023 萬3,587 元暨其法定利息，如有任一被告為給付，其餘被告於其給付範圍內即可同免責任，於法無據，應予駁回；惟原告備位主張依系爭切結書，請求被告謝有錫給付1,023 萬3,587 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年1 月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由；另依系爭切結書，請求被告謝有錫給付違約金50萬元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，經本院斟酌後，於判決結果不生影響，無一一論列之必要，附此敘明。
八、據上結論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 20 日民事第三庭 法 官 姚重珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 23 日書記官 蔡佳芳