要旨
上訴人向被上訴人領取勞保門診診療單，旨在持單至勞保醫院依門診程序診療疾病。是上訴人既於七十六年十月五日向被上訴人領取勞保門診診療單二張，自係備於同年月六日出院後前往門診之用，而同年月七日為中秋節，同年月十日及十一日係國慶例假日及星期日。則上訴人未於七十六年十月八日、九日或十二日至被上訴人公司工作，能否謂其為無故曠工，被上訴人得不經預告，逕行終止兩造間之勞動契約？尤非無疑。
案由
上 訴 人 洪再生 住台灣省基隆市○○○路六二－一號 被 上訴 人 大禹鋼鐵企業股份有限公司 設同右市○○街一八二七號 法定代理人 鄭炳金 住同右 右當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國七十九年七月三十日台灣高等法院第二審更審判決（七十九年度上更㈠字第七號），提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由
本件上訴人主張：上訴人自民國六十七年十月六日起，即在被上訴人公司擔任電爐工，因長年在高溫缺氧環境下工作，至七十六年八月二十七日，經醫師診斷，患有狹心症、支氣管擴張及急性肝炎等疾病，乃住進台灣礦工醫院治療，至同年十月六日出院，改為門診治療，每週至被上訴人公司領取勞保醫療單並口頭請假，從未間斷，雖未填寫請假單，被上訴人亦均同意，認上訴人有請假。至七十七年三月三日，上訴人再向被上訴人領取勞保醫療單時，被上訴人之經理陸尚斌竟向上訴人稱：公司已決定依曠工理由將上訴人解僱，自同年三月起，不再為上訴人投保，亦不再發醫療單等語。上訴人聲請基隆市政府社會局調解，未獲解決，上訴人於七十七年十二月十五日至十八日之際，曾往被上訴人公司上班，為被上訴人逐出，上訴人乃向大武崙警察派出所報案，是兩造間之僱傭關係繼續存在。上訴人自七十六年一月至八月之薪資總額為新台幣（下同）十四萬五千八百二十三元，平均每月薪資為一萬八千一百七十八元，以此標準計算，自七十六年九月一日起，至七十八年四月三十日止，其二十個月之薪資共為三十六萬三千五百六十元等情，求為確認兩造間僱傭關係存在；及命被上訴人給付上訴人三十六萬三千五百六十元；暨自七十八年五月一日起，按月給付上訴人一萬八千一百七十八元之判決，（上訴人請求給付上述薪資三十六萬三千五百六十元，其中九千一百十三元部分，業經第一審判決被上訴人敗訴確定）。 被上訴人則以：上訴人於七十六年十月六日出院後，未依法填寫請假單請假，至同年月十二日止，扣除十月七日之中秋節、十月十日之國慶日及十月十一日之星期日，其於八、九、十二日均未到工，顯無正當理由繼續曠工三日以上，被上訴人公司經理陸尚斌已於七十六年十月十四日依勞動基準法第十二條第六款不經預告通知上訴人終止僱傭契約。至被上訴人於七十六年十月十四日通知上訴人止約後，繼續為上訴人投保至七十七年二月二十九日，係為顧及上訴人就醫困難，僅於違反時應受行政罰而已！與兩造間有無僱傭關係無關等語，資為抗辯。 原審將第一審所為上訴人勝訴之判決除確定部分外廢棄，改判駁回上訴人此部分之訴，係以：查上訴人在第一審所稱：「上訴人出院後，仍繼續到醫院門診，並向被上訴人領勞保單，上訴人之女兒代上訴人在公司拿勞保單，亦有以口頭請假」等語，與上訴人之女洪素玉在第一審所稱：「上訴人出院後，因身體不舒服，我多次代上訴人向被上訴人公司經理請領醫療門診單，我是去向公司女職員領門診單，公司陸經理有問我上訴人情形如何，我告以上訴人尚未恢復，仍須醫治，被上訴人公司請假手續，我不清楚，上訴人出院第二個月，我才去公司拿勞保單，剛出院後，是我哥哥去拿勞保單，碰到陸經理，是我去拿勞保單時見到的」；以及上訴人之子洪添丁在第一審所稱：「我於七十六年十月十二日有去大禹公司拿我父親之診療單，當時會計三個小姐都在，我是跟陸經理拿診療單，有口頭向陸經理請假，後來是由我妹妹去拿診療單」各情，均不相符。且上訴人係在七十六年十月五日領取門診診療單二張，後又於同年月十九日領門診診療單二張，而在七十六年十月十二日，並無領取門診診療單情事，此有被上訴人提出之七十六年十月份勞保門診診療單簽收登記表附卷（見第一審法院另件七十七年訴字第二八七號兩造間請求恢復工作事件卷）可稽。是洪添丁所云，顯無可採。又，證人陸尚斌在上開另案訴字第二八七號事件審理中證稱：「上訴人在十月六日出院前，其家屬曾多次來公司領診療單，我們對其情形略有知悉。上訴人已出院，自十月六日至十二日，扣除例假日，上訴人曠工三日以上，被上訴人公司通知上訴人終止契約，是在十月十四日，當時上訴人與其子到公司拿勞保單，是我告訴上訴人，已因曠工而終止契約，至於給勞保單，只是短期的。依公司請假規則，須填寫二聯單，上訴人並未依規定請假」等情甚明。且上訴人於七十六年十月八日、九日及十二日連續曠工三日，亦有其考勤表在卷（同上字二八七號卷）可證。陸尚斌在原審仍證稱：「七十六年八月間，他生病住院，一直未辦請假手續，十月六日出院，在七日至十二日扣三天假日後，連續曠工三日。他十四日來公司，我告訴他，連續曠工三天，終止勞動契約。上次就告訴他，十二日不對，十四日才對。他兒子來拿勞保單，沒有告訴我請假，沒任何人對我說請假」等語不移。被上訴人體念上訴人住院期間行動不便，未命其提出診斷書以書面辦理請假手續，但其出院後，已改為門診，應非急病或有緊急情事，竟仍未依行政院於七十四年三月十四日院會通過之勞工請假規則有關規定於事前以口頭或書面請假，又連續曠工達三日以上，被上訴人不經預告而終止兩造間之勞動契約，於法自屬有據。至第一審法院上開另件七十七年度訴字第二八七號判決雖因被上訴人仍為上訴人投保至七十七年二月二十九日而否定（按：兩造間僱傭契約已終止）其事．惟勞保與僱傭契約係屬二事，自不因被上訴人暫不停止上訴人之勞保即認兩造間仍有僱傭關係之存在云云，為其判斷之基礎。 惟查：㈠原審既依被上訴人提出之七十六年十月份勞保門診診療單簽收登記表記載，認定上訴人係於七十六年十月五日及十九日先後兩次各領勞保門診診療單二張。則上訴人或其子女似未於七十六年十月十四日至被上訴人公司向經理陸尚斌領取勞保門診診療單。但原審卻援引陸尚斌所稱：上訴人與其子於七十六年十月十四日至被上訴人公司領取勞保門診診療單，伊以口頭通知上訴人，因上訴人連續曠工三日以上，已終止兩造間僱傭關係云云之證言，而認定被上訴人已於七十六年十月十四日向上訴人終止勞動契約，自嫌矛盾。㈡次查上訴人向被上訴人領取勞保門診診療單，旨在持單至勞保醫院依門診程序診療疾病。是上訴人既於七十六年十月五日向被上訴人領取勞保門診診療單二張，自係備於同年月六日出院後前往門診之用，而同年月七日為中秋節，同年月十日及十一日係國慶例假日及星期日。則上訴人未於七十六年十月八日、九日或十二日至被上訴人公司工作，能否謂其為無故曠工，被上訴人得不經預告，逕行終止兩造間之勞動契約﹖尤非無疑。乃原審未予詳查審認，遽依前揭理由，而為上訴人不利之判決，難謂允洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項判決如主文。 中 華 民 國 八十 年 一 月 十八 日最高法院民事第五庭 審判長法官 李 錦 豐 法官 范 秉 閣 法官 郭 柏 成 法官 葛 浩 坡 法官 洪 根 樹 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 八十 年 二 月 一 日
