要旨
行政契約與私法契約之區別,係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。凡不得作私法契約標的之事項,而以契約型態作成時,自應視之為行政契約,若契約標的在性質上非私法契約或行政契約所獨佔,則應參酌契約目的之所在,判斷其屬性。遇有爭議情形,可依下列標準:⑴契約之一方為行政機關。⑵契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務。⑶執行法規規定原本應作成行政處分,而以契約代替。⑷涉及人民公法上權利義務關係。⑸約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款,使行政機關享有特權或優勢之約定;為綜合判斷。是公權力依法得以行政契約方式執行,然其公權力授與之目的,在於與受授權人建立公法之法律關係,並使其如同行政機關對外行使公權力,執行行政任務。如行政機關以承攬契約或類似之私法契約,委託民間業者完成特定之行政任務,而非行政機關與受授權人建立公法之法律關係,並使其如同行政機關對外行使公權力,執行行政任務者,如修築道路、清理垃圾等,均非公權力之受託人,其所為之行為自非行使公權力。
案由
最高法院民事判決 九十五年度台上字第一四四五號上 訴 人 彰化縣埔心鄉公所 法定代理人 徐○○ 住同上 訴訟代理人 陳世煌律師 被 上訴 人 黃○○ 訴訟代理人 吳鴻昌律師 上列當事人間請求國家賠償事件,上訴人對於中華民國九十四年六月七日台灣高等法院台中分院第二審判決(九十四年度上國字第五號),提起上訴,本院判決如下:
主文
原判決廢棄,發回台灣高等法院台中分院。
理由
本件上訴人於上訴第三審後,其法定代理人變更為徐○○,茲據其聲明承受訴訟,核無不合。 次查,被上訴人主張:上訴人於民國九十一年十月二十八日上午,雇工以放火焚燒方式清除彰化縣埔心鄉第四公墓內之雜草,然火勢失控蔓延至該公墓北側之埔心鄉○○段第八六二地號農地,致伊與訴外人黃○○、黃○○合資栽種之圓葉蒲葵遭火焚毀,共計損失新台幣(下同)四百十萬元。上訴人遴選不符廢棄物清理法第二條第一項第一款、第二十八條第一項第三款暨第四十一條第一項等法令規定之公司進行清理廢棄物工作,且以違反空氣污染防治法之焚燒方式處理雜草,導致失火之意外,屬違反國家賠償法第二條第二項前段情形。此等發包行為在公有公共設施的管理上明顯存有缺失,構成同法第三條情形。因訴外人黃○○、黃○○已將渠等之請求權讓伊,伊遭燒毀之圓葉蒲葵實際數量為九百五十七株,其成本之計算方式,應以訴外人○○企業發展鑑定顧問有限公司(下稱○○公司)鑑定報告書中所示二百二十八萬六千元除以推估數量一千一百株,再乘以實際數量九百五十七株,而為一百九十八萬八千八百二十元等情。爰依國家賠償法第二條第二項前段與第三條的法律規定,求為命上訴人賠償一百八十萬元,並加計法定遲延利息之判決(本件第一審判命上訴人應給付被上訴人一百三十九萬七千三百十八元本息,而駁回被上訴人其餘之訴;兩造就敗訴判決部分各自聲明不服。原審則判命上訴人應再給付被上訴人四十萬二千六百八十二元本息,並駁回上訴人之上訴)。 上訴人則以:伊對於一般公墓除草維護工作均依據招標程序與廠商訂約承攬,本件公墓除草工作因金額未達十萬元,乃於九十一年九月四日與廠商○○○公司議價由該公司承包。九十一年十月二十八日是由承包商○○○公司雇工除草,法律關係為承攬契約,名義上雖受國家機關委託完成一定之公行政任務,但其行為並非行使公權力,自非受託執行公法上行為,○○○公司如何施作與伊無關等語,資為抗辯。 原審將第一審判決關於駁回被上訴人請求上訴人給付四十萬二千六百八十二元本息部分予以廢棄,改判如被上訴人之聲明;其餘所為被上訴人勝訴之判決部分予以維持,駁回上訴人之上訴,無非以:查被上訴人主張上訴人係為要遷葬彰化縣埔心鄉第四公墓內之墳墓,以便闢建為公有市場及公園綠地之用,乃委由○○○公司於九十一年十月二十八日上午以放火焚燒方式清除公墓內之雜草,以便進行遷葬作業。因○○○公司工人放火焚燒雜草時,火勢蔓延至該公墓北側之埔心鄉○○段第○○○地號農地,致其與訴外人黃○○、黃○○合資栽種之圓葉蒲葵遭火焚毀,訴外人黃○○、黃○○已將渠等之請求權讓與被上訴人,被上訴人遭燒毀之圓葉蒲葵數量為九百五十七株等情,為上訴人所不爭執,且至現場履勘屬實,並有相片、勘驗筆錄、清點統計表、債權讓與契約書附卷可稽,堪信為真。經查,本件上訴人將其清除公墓雜草之工作發包予○○○公司承攬施作,其目的既係在執行其職務上義務,而利用行政契約之公法方式,將其所應履行職務上義務授與○○○公司行使,自仍屬公法之法律關係,故該○○○公司應為受上訴人所委託行使公權力之團體,堪以認定。從而上訴人與○○○公司訂立合約,由○○○公司承攬埔心鄉第四公墓內之雜草、灌木,○○○公司依約在該公墓放火焚燒清除雜草之行為,自屬行使公權力之行為。次查,國家賠償法第二條第二項前段規定之所謂過失,應以善良管理人之注意義務標準,實際執行職務者未達到基於一個忠於職守之標準公務員所作成的行為規範,即構成過失。本件有無過失之認定,應以執行職務之人為對象。○○○公司之工人在執行放火焚燒清除雜草時,並未注意當時之風勢可能波及公墓北側之農地,而預先在公墓北側開闢防火巷,或以小範圍方式逐步焚燒清除雜草,或捨棄焚燒改以剷除或其他方式清除,以避免可能之危險發生,竟仍放火焚燒以致火勢失控蔓延,波及公墓北側之農地,造成被上訴人所栽種之圓葉蒲葵遭火焚毀,該執行職務之○○○公司工人顯然未盡善良管理人注意義務而有過失,至為明灼。而上訴人對於承攬清除雜草工作之雅立山公司之遴選監督,以及與該公司約定以放火焚燒清除雜草為施工方式,顯然亦有疏失。又依國家賠償法第四條第一項前段受委託行使公權力之團體,其執行職務之人於行使公權力時,視同委託機關之公務員之規定,則上訴人自應依國家賠償法第二條第二項前段之規定,對被上訴人之圓葉蒲葵遭火焚毀,負其損害賠償之責任。復查,被上訴人主張其遭燒毀之圓葉蒲葵為九百五十七株,並為上訴人所不爭執。而系爭遭燒毀之圓葉蒲葵經第一審囑託訴外人○○公司就其栽種成本鑑定,將地租、整地、堆肥、人工除草、施肥、割葉剪枝、灌溉、噴藥等項目予以估算結果,推估數量一千一百株圓葉蒲葵之實際支出總成本為二百二十八萬六千元,有該公司製作之鑑定報告書在卷可稽。而兩造已於第一審同意依訴外人○○公司鑑定所提出之報告書所推估數量一千一百株改為實際數量以九百五十七株計算,則換算實際數量九百五十七株之總成本為一百九十八萬八千八百二十元。是被上訴人以其實際數量九百五十七株之栽種成本為一百九十八萬八千八百二十元,但體恤地方政府財政困難,故請求上訴人賠償一百八十萬元本息,自屬於法有據,應予准許等詞,為其判斷之基礎。 按行政契約與私法契約之區別,係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。凡不得作私法契約標的之事項,而以契約型態作成時,自應視之為行政契約,若契約標的在性質上非私法契約或行政契約所獨佔,則應參酌契約目的之所在,判斷其屬性。遇有爭議情形,可依下列標準:⑴契約之一方為行政機關。⑵契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務。⑶執行法規規定原本應作成行政處分,而以契約代替。⑷涉及人民公法上權利義務關係。⑸約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款,使行政機關享有特權或優勢之約定;為綜合判斷。是公權力依法得以行政契約方式執行,然其公權力授與之目的,在於與受授權人建立公法之法律關係,並使其如同行政機關對外行使公權力,執行行政任務。如行政機關以承攬契約或類似之私法契約,委託民間業者完成特定之行政任務,而非行政機關與受授權人建立公法之法律關係,並使其如同行政機關對外行使公權力,執行行政任務者,如修築道路、清理垃圾等,均非公權力之受託人,其所為之行為自非行使公權力。本件上訴人係為要遷葬彰化縣埔心鄉第四公墓內之墳墓,以便闢建為公有市場及公園綠地之用,乃委由○○○公司清除公墓內之雜草,以便進行遷葬作業等情,為原審所確定之事實,則○○○公司依約為除草等行為,是否係行使公權力之行為,不無疑義。究○○○公司與上訴人間如何建立公法之法律關係,並使其如同上訴人對外行使公權力,執行行政任務等情,猶有詳為查明研求之必要。上訴論旨,指摘原判決違背法令,求予廢棄,非無理由。 據上論結,本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項,判決如主文。 中 華 民 國 九十五 年 七 月 六 日最高法院民事第八庭 審判長法官 朱 建 男 法官 顏 南 全 法官 許 澍 林 法官 鄭 傑 夫 法官 蘇 清 恭 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 九十五 年 七 月 十七 日