案由
臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十六年度上字第一八○號 上 訴 人 羅 禀 訴訟代理人 張 巧 妍 複代理人 林 崑 地 被上訴人 林 正 宗 訴訟代理人 汪 玉 蓮 蔡 碧 仲 右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於臺灣嘉義地方法院中華民國八十六年二月十八日第一審判決（八十五年度訴字第六九八號）提起上訴，本院判決如左：
主文
原判決廢棄，發回台灣嘉義地方法院。 事 實 甲、上訴人方面： 一、聲明：如主文之所示。 二、陳述： （一）依據下列最高法院判決意旨謂：謹按民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款所定「原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者」，是否具備合法要件，應以起訴時決之，當事人有無訴訟能力，為法院應依職權調查之事項。原審准台灣大學醫院附屬醫院函復，被上訴人有此症狀，既已全無自發性之動作，似無訴訟能力。原審明知被上訴人有此症狀，而就被上訴人有無訴訟能力，未依職權命行鑑定，經認被上訴人得委任訴訟代理人代理訴訟，所踐行之訴訟程序，已難謂無瑕疵，則原審對之逕為本案判決，亦屬違背法令（參照最高法院六十六年台上字第一三三號判決、同院六十七年台抗字第二十九號判決、同院六十八年台上字第六六四號判決）。查：本件上訴人羅稟已於今（八十六）年九月二十日下午二時三十分死亡，有卷附之紀內兒科出具之羅稟診斷證明書可證（見該診斷證明書醫師囑言欄）．且依上開診斷證明書所載，羅稟早於八十四年七月十七日至紀內兒科診所診療之前即已成為植物人，無語言，意識及行動等能力，顯已無訴訟行為能力，則依民事訴訟法第五十一條之規定及上開判決之意旨，被上訴人欲對於無訴訟能力之原告羅稟為訴訟行為，應先聲請原審法院之審判長選任原告羅稟之特別代理人，併於原審法院之審判長選出原告羅稟之特別代理人後，對之進行訴訟，否則無訴訟能力之原告羅稟既無法自為有效之訴訟行為，更無法合法委任訴訟代理人代理訴訟。惟本件被上訴人並未依上揭規定聲請選任特別代理人，則被上訴人與無訴訟能力之上訴人羅稟所委任之訴訟代理人，所踐行之訴訟程序，均有重大瑕疵，原審對之逕為本案判決，亦屬違背法令，依民事訴訟法第四百五十一條第一項之規定，第二審法院自應廢棄原判決，將該事件發回原審法院。 三、證據：提出診斷證明書影本一件。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： （一）上訴駁回。 （二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述： （一）民事訴訟法第二百四十九條第一項第三款規定原告或被告無當事人能力者；第四款規定原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者；法院應以裁定駁回之。第四百四十四條規定，上訴不合程式者，二審法院應以裁定駁回之。（二）本件遑論上訴人羅稟已於八十六年九月二十日下午二點三十分死亡，上訴人已無當能人能力，而又未見其繼承人承受訴訟，上訴人上訴不合法，況上訴上訴二審時已成為植物人無訴訟能力，未由法定代理人合法代理，上訴已不合法，鈞院似不必審究原審判決時被告無訴訟能力有無合法代理之問題。請駁回上訴。
理由
一、本件上訴人羅稟於八十四年七月一日即已成植物人，其已不能為語言、意識及行動，並於八十六年九月二十日死亡，此有嘉義市紀內兒科診所出具之診斷證明書影本，附於本院卷足參，且為兩造所共認。而本件被上訴人林正宗以上訴人羅稟為被告起訴之日期為八十五年十一月八日，有民事起訴狀附於原審卷可稽，合先說明。 二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。而所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院四十八年台上字第一二七號判例參照）。查上訴人羅稟於被上訴人提起本件訴訟時已無訴訟能力，原審法院未依民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款規定由法定代理人合法代理（即依同法第五十一條第一項選任特別代理人代理），而逕予判決，應認其訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎，亦即其訴訟程序有重大之瑕疵，且就維持審級制度而言，亦有其必要，茲兩造並無合意願由本院就該事件為裁判，本院自得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。 三、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十五 日臺灣高等法院臺南分院民事第二庭 ~B1審判長法官 張 連 財 ~B2 法官 葉 居 正 ~B3 法官 黃 榮 作 右為正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。 ~B法院書記官 劉 清 洪 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 十七 日
