家事事件手続法 第166条（特別養子縁組の成立の審判事件等を本案とする保全処分）

解説

特別養子縁組の審判が確定するまでの数か月間、子の法律上の親はまだ実親のままである。民法817条の8は、養親となる者に原則として6か月以上の試験養育を求めている。毎日ミルクを作り、保育園の送り迎えをしていても、その期間中の養親は法的には親権のない「同居人」にすぎない。この隙間に実親が現れて「子を返せ」と言ってきたら、どうするか。家事事件手続法166条は、この空白を埋めるための緊急装置である。縁組を申し立てた者は、家庭裁判所に自分を監護者（子を日々世話して守る法的な立場）に選任するよう求めることができる。さらに、実親の親権の職務執行停止と、職務代行者（停止中に親権を代わりに行う人）の選任も求められる。つまり、本案（縁組そのものの審判）の結論を待たずに、子の生活と法的な立場を固めておける。ただし、この申立てができるのは縁組を申し立てた本人だけである。また「子の利益のため必要」であることを疎明（裁判官に一応確からしいと思わせる程度の証明、106条2項）しなければならない。

法的な位置づけ

家事事件手続法166条は、特別養子縁組の成立の審判事件を本案とする審判前の保全処分を定める規定である。養子となるべき者の利益のため必要があるとき、縁組の申立人の申立てにより、申立人の監護者選任、親権者又は未成年後見人の職務執行停止及び職務代行者選任を命じることができ、監護者選任を除いて離縁の審判事件にも準用される。

こんなときに使う

• 試験養育が始まって4か月目、児童相談所経由で託された1歳の子の実母から、突然「やっぱり引き取る」とLINEが届いた。実母はまだ親権者であり、保育園に迎えに行くと言っている。本案の審判を待っていては間に合わない。今週中に保全処分を申し立て、監護者選任と職務執行停止を求めることになる
• もし実親が、子の名義の預金や保険金を自分のために動かし始めたら、どうなる？ 親権者は子の財産管理権を持つため、放っておけば引き出される。職務執行停止と職務代行者選任の申立てで管理権を止め、第三者の職務代行者に財産を守らせる道がある。代行者の報酬は子の財産から支払われる（4項）ので、その点も踏まえて判断することになる
• あなたは実父の側である。ある日、家庭裁判所から「親権者の職務の執行を停止する」旨の審判書が届いた。効力はその告知を受けた時点ですでに生じている（2項）。残された手段は、告知から2週間以内の即時抗告である

取るべき行動

被害を受けた側：1. 実親からの連絡、訪問、脅しの内容を日時付きで記録し、スクショと録音を保存する2. 児童相談所またはあっせん機関の担当者に経緯を報告し、意見書や陳述を頼めるか確認する3. 縁組成立の申立てをした家庭裁判所に、監護者選任と、必要に応じて親権者の職務執行停止・職務代行者選任を申し立てる。その際、子の利益のため必要である事情を疎明する（106条2項） 4. 審判の告知後も、保育園・学校・病院に審判書の写しを示して、引渡しに応じないよう伝えておく

訴えられた側：1. 職務執行停止の審判は、告知された時点で効力が生じている（2項）。まず審判書の理由を精読する2. 事実誤認があるなら、告知から2週間以内に即時抗告を検討する（110条、86条） 3. 即時抗告には保全処分の執行を止める効力がないため、執行停止の申立ても併せて検討する4. 縁組そのものに異議がある場合、争いの主戦場は本案手続である。同意の有無や民法817条の6ただし書の該当性を、本案で弁護士と組み立てる

時効（請求できる期限）：保全処分の効力は、特別養子縁組の成立の申立てについての審判が効力を生ずるまで続く。保全処分の審判に対する即時抗告は告知を受けた日から2週間以内（家事事件手続法86条）。試験養育は原則6か月以上（民法817条の8）で、その期間全体が保全を要する空白期間になりうる（最新の改正状況をご確認ください）

学説

通説：本条の保全処分は、試験養育期間中に生じる事実上の養育と法律上の親権とのずれを埋める暫定措置であり、親権への介入である以上、必要性は具体的事実に基づいて判断され、期間も本案審判の効力発生までに限定されると解されている。

改正の年表

1. 1.平成23年（2011年） 新設：家事審判法に代わる家事事件手続法（平成23年法律第52号）の制定により、特別養子縁組の成立の審判事件を本案とする保全処分の規定として設けられた（2013年1月1日施行）。