民事事件第二審與第三審調查證據認定事實職權之界限與第三審自為判決之範圍

壹 第二審與第三審對於調查證據與認定事實職權之界限 第二審為事實審，有調查證據、認定事實之職權；第三審為法律審，原則上雖不得自行調查證據、認定事實，然對於第二審法院調查證據、認定事實及適用法規是否違法，則有審查之權。 因第二審與第三審職務分配之不同，其查證認事自有差異，茲分述兩者主要之界限如左： (甲) 關於第二審部分 依民事訴訟法第四百四十五條至第四百四十八條之規定，第二審程序之言詞辯論，應於上訴聲明範圍內為之。當事人在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，並應陳述第一審言詞辯之要旨，或由審判長令庭員或書記官朗讀第一審判決筆錄，或其他卷內文書代之，即提出新攻擊或防禦方法，追復在第一審就事實或證據所未為之陳述，亦無不可，因此，第二審法院及當事人為訴訟行為，不得逾越上述規定之範圍。 一 當事人在第二審所為應受判決事項之聲明、事實上之陳述及證據之聲明，暨第一審之言詞辯論經踐行民事訴訟法第四百四十五條第二項所定程序者，第二審法院對之均應予以斟酌，以為裁判時取捨證據、認定事實之訴訟資料。 二 第二審法院取捨證據、認定事實應注意： (一) 第三審法院係以第二審判決所確定之事實為判決基礎，對於第二審法院調查證據及認定事實是否違背法令，有審查之權。故第二審法院取捨證據、認定事實，除法律另有規定外 (如民事訴訟法第四百五十三條、第四百六十三條準用第二百四十九條第二項、第三百八十五條第二項之規定) ，必須以言詞辯論筆錄所記載或引用之訴訟資料為其依據。因此，言詞辯論所定程式之遵守及其他言詞辯論筆錄應記載之事項，足以影響判決基礎者，法院書記官均應記載明確，不得稍有疏漏。 (二) 當事人所為之聲明或陳述有不明瞭或不完足者，審判長應依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，對之行使闡明權。當事人所陳述為訴訟標的之法律關係，如有不明瞭之情形，尤須於闡明後使其確定，務使當事人提出之訴訟資料，適於法院裁判。此為審判長之職權，亦為其義務，如未盡此義務，其訴訟程序即有重大瑕疵而違背法令。 (三) 第二審法院對於當事人在言詞辯論終結前提出之事實及聲明之證據，足以影響判決基礎者，應於判決理由項下，逐項論列，不得稍有疏略；否則，即有判決不備理由之違法情形。惟對於當事人提出事實及證據之時期，應注意民事訴訟法第二百七十六條但書規定之適用。 (四) 第二審法院對於應依職權調查之事項，如民事訴訟法第二百四十九條第一項所列各款情形，上述程式之具備與否，不變期間之遵守與否，訴訟程序當然停止事由之有無，應否命承受訴訟，以及當事人適格與否等等，均應依職權調查之。至法律所定法院得依職權調查之事項，亦須注意該項職權之行使。 (五) 在人事訴訟程序，第二審法院應注意關於人事訴訟程序之特別規定；若誤用通常訴訟程序之規定採證認事，則屬違法。如民事訴訟法第五百七十四條所定不適用關於認諾、訴訟上自認及不爭執事實之效力之規定暨同法第五百七十五條所定得斟酌當事人所未提出之事實，均其適例。 (六) 法院認定事實所得心證之理由，應記明於判決，為民事訴訟法第二百二十二條第二項所明定，故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌辯論意旨及調查證據之結果，就兩造所爭事實之認定、與應證事實之關聯及取捨之依據如何，均應記明於判決。且取捨證據、認定事實，不得違背論理法則、經驗法則及證據法則，否則，即屬違法。 (七) 刑事判決所為事實之認定，民事法院並不當然受其拘束。故民事法院僅得援用刑事案件既存之訴訟資料，自行調查證據、認定事實，依自由心證判斷事實之真偽，不得僅以刑事判決認定之事實為判決基礎。惟法律明定民事法院認定事實應以刑事判決認定之事實為準者，又當別論，如民法第一千零五十二條第一項第十款所定離婚事由是。 三 民事訴訟係採辯論主義，除法律別有規定外，法院不得斟酌當事人所未提出之事實。第二審法院如就當事人所未主張之事實，逕依職權予以勘酌，即有認作主張事實之違法；如就當事人所未聲明之事項而為判決，尤為法所不許。 四 第一審法院因不甚礙被告之防禦及訴訟之終結而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，當事人對之不得聲明不服，為民事訴訟法第二百五十八條所明定；設當事人對之為不服之聲明，第二審法院應駁回之，不得就此聲明為實體上之審判。當事人在第二審為訴之變更，如屬合法，第一審判決又撤回原訴而失其效力。第二審法院應專就變更之新訴裁判，對於因變更合法而失其效力之第一審判決，不得更為駁回上訴或廢棄改判之裁判。至當事人在第二審為訴之追加，如屬合法，法院應就原訴之上訴及追加之訴有無理由合併裁判。 五 第三審發回更審之事件，受發回之第二審法院應受其拘束者，以關於法律上判斷為限；至第三審所指示應予調查之點，不過為應行調查之例示，並非限制下級審調查證據之職權。下級審於所指示應行調查之點之外，如尚有其他證據 (包括當事人聲明之證據及法院依職權調查之證據) 應待調查，仍非不得調查，並據為裁判之基礎。 六 受發回或發交之法院，就第三審指示調查之事項，應詳加調查，並於判決內敘明調查結果及意見。 (乙) 關於第三審部分 一 第三審法院雖應以第二審判決確定之事實為判決基礎，惟當事人提起第三審上訴，如係： (一) 以違背訴訟程序之規定為上訴理由時，所舉違背之事實， (二) 以違背法令確定事實、遺漏事實或認作主張事實為上訴理由時，所舉之該事實，第三審法院仍得斟酌之。 因此，實體上事實之確定，屬於第二審法院之職權。第三審法院則以審查第二審法院確定事實有無違背法令為其職責。 二 所謂違背法令，民事訴訟法第四百六十八條設有概括之規定，即：「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令」。茲闡述如左： (一) 所謂法規，係指本國制頒之法律 (包括條約) 及與憲法或法律不相牴觸之有效命令及省法規、縣單行規章而言；不問其為實體法、程序法、公法或私法，又民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。故判決應適用習慣或法理而不適用，或適用不當時，概屬違背法令。其違背現尚有效之司法院解釋及最高法院判例者，亦同。 (二) 第二審法院對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，雖得依據法律表示其確信之見解，第三審如認其見解違法不當，仍應認為違背法令。 (三) 依涉外民事法律適用法應適用外國之法規而不適用，或適用不當時，亦應認係違背法令。 (四) 習慣、地方制定之法規及外國之法規為法院所不知者，當事人未依民事訴訟法第二百八十三條規定主張及舉證時，如法院未依職權為調查及適用，不得謂為違背法令。 (五) 當事人在事實審所主張國際間通行之規約，為一般人所確信，已具備社會規範之性質而形成習慣者，第二審判決如不予適用或適用不當，即屬違背法令。 (六) 民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形，當然為違背法令。惟判決雖有同條第六款所定判決不備理由或理由矛盾之情形，如不影響裁判之結果，第三審法院不得廢棄原判決，故所謂判決不備理由或理由矛盾，必須其理由不備或理由矛盾，足以影響判決之基礎，始足當之。 三 所謂違背法令，非以違背成文法為限；即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則，仍應認第二審判決確定之事實違背法令。 (一) 所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。例如依證書之記載確定事實時，必須該證書之記載或由其記載當然推理之結果，與所確定之事實，在客觀上能相符合者，始足當之；若缺此符合，即屬違背論理法則。 (二) 所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。第二審法院確定之事實，不得違背經驗法則。例如租賃契約訂定承租人逾期未返還租賃物者，應按租金額十倍給付違約金，而第二審法院認定此係給付遲延而支付違約金之約定，與出租人每月實際上所受損害相當，因而判命承租人如數給付者，除另有特殊情形外，即與經驗法則有違。若由多項證據之證明力推理之結果，可能發生某項事實者，苟經第二審法院依自由心證判斷，而與情理無違，除有反證外，不得指為與經驗法則有違。例如鑑定人所陳述之鑑定意見，認原告所受傷害為鈍器撞擊所致，經第二審法院參酌其他證據認定為被告持木棍所擊，並說明得心證之理由，應屬事實審法院採證認事職權行使之範圍，不得指為違背法令。 (三) 所謂證據法則，係指法院調查證據認定事實所應遵守之法則而言。法院採為認定事實之證據，必須於應證事實有相當之證明力者，始足當之。若一種事實得生推定證據之效力者，必須現行法規有所依據，亦即以現行法規所明認者為限，不得以單純論理為臆測之根據，而就應證事實為推定之判斷，證據之明證力，應由審理事實之法院依自由心證認定之，並於判決理由項下記載得心證之理由。否則，即為判決不備理由。倘舉證責任分配錯誤、認定事實不憑證據或重要證據漏未斟酌，均屬違背法令。又他事件裁判理由項下認定之事實，於本案訴訟並無拘束力。 四 第三審法院應以第二審判決確定之事實為判決基礎，故就左列事實不得斟酌。 (一) 第二審法院言詞辯論終結前當事人所未主張之事實或未發生之事實。 (二) 第二審法院言詞辯論終結前未聲明之證據或發見之證據。 (三) 第二審法院言詞辯論終結前，當事人未提出時效完成、同時履行之抗辯或主張抵銷者，第三審法院不得斟酌，作為廢棄原判決之理由。 (四) 解釋契約，以探求當事人間訂約之正確內容為目的，屬於事實認定之範圍。苟其解釋不違背法令，當事人不得以其解釋不當為理由，提起第三審上訴。 (五) 第二審法院判決分割共有物，如已斟酌各共有人之利害關係、共有物之性質及其價值，其分割方法適當者，關於法院在自由裁量範圍內所定共有物之分割方法，第三審法院不得廢棄，命為變更之判決。 (六) 第二審法院依民法第三百十八條第一項但書規定，許債務人分期給付或緩期清償，或依民事訴訟法第三百九十六條規定酌定履行期間與否，均屬事實審行使職權之範圍，當事人不得以其認定不當，提起第三審上訴。 (七) 關於損害賠償慰撫金之酌定、過失相抵之認定、約定違約金之核減、法定租額限制內租金之增減，或因情事變更所為之增減給付，以及就其他不確定之概念適用於具體事件時，除認其所為判斷，顯然有違公平正義之原則外，應認屬於事實審法院職權之行使，不得據為上訴第三審之理由。 五 關於訴權之權利保護要件有三，即：(1) 關於當事人適格之要件，(2) 關於訴訟標的之法律關係之要件，(3) 關於保護必要之要件。其中(1)、(3)兩項要件，為法院應依職權調查之事項，苟經當事人提起合法之上訴，不問上訴理由有無指摘及此，第三審法院均應依職權調查之。

貳 認定判決不備理由及理由矛盾之標準 民事訴訟法第四百六十九條第六款規定：判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令。所謂判決不備理由，凡判決未載理由、所載理由不完備或不明瞭等情形均屬之。所謂判決理由矛盾，係指判決所載理由前後牴觸或判決主文與理由不符之情形而言。惟同法第四百七十七條之一規定：「除第四百六十九條第一款至第五款之情形外，第二審判決違背法令而不影響裁判之結果者，不得廢棄原判決」，茲參酌同法有關條文及其立法精神，例示應注意事項如左： 一 第二審判決有無判決不備理由或理由矛盾之情形，必須當事人於上訴狀或理由書內就此為具體之指摘，第三審法院始得認其上訴為合法。 二 所謂判決不備理由，應以欠缺判決主文所由生不可或缺之理由為限，若其理由並不影響判決主文者，並不包括在內。 三 判決書理由項下記載法律上之意見，祇須依其記載得知所適用者為如何之法規即可，縱未列舉法規之條文，亦不得謂為判決不備理由。 四 法院就當事人提出之各項攻擊或防禦方法及聲明之證據，僅就其中主要者予以調查審認，而就非必要者漏未斟酌，祇須漏未斟酌部分並不影響判決基礎，不得指為違法而廢棄原判決。 五 第二審判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤而不影響判決結果者，第三審法院宜予指明不得以此為發回更審之原因。 六 第二審判決雖有判決理由矛盾之情形，祇須其主要理由與主文相符即可，其次要理由如不影響判決基礎，縱與主要理由矛盾，第三審法院亦不得廢棄原判決。 七 第二審判決取捨證據、認定事實縱有違誤，如僅涉及無關緊要之枝節問題，而不影響判決之基礎者，第三審法院不得廢棄原判決。 八 當事人在事實審提出攻擊或防禦方法，僅記載於準備書狀，而於言詞辯論時未以言詞提出者，除法律另有規定外，不得據為判決之基礎。因此，第二審判決理由項下，未記載此項攻擊或防禦方法之意見，不得謂為判決不備理由。 九 法院對於書證之真偽，認為自行核對筆跡或印跡已足判別者，得以核對筆跡或印跡所得心證為認定事實之基礎，縱未依當事人之聲請實施鑑定程序，不得指為違法。 十 聲明人證，未依民事訴訟法第二百九十八條規定，表明證人及訊問之事項，此項人證之聲明，自非合法；雖第二審法院未予調查，亦不得指為違法。 十一 聲明書證，未依民事訴訟法第三百四十一條規定，提出文書為之，即與未聲明該項證據無異，不得指第二審法院未予調查為違法。 十二 聲明書證，係使用他造或第三人所執之文書者，如未依民事訴訟法第三百四十二條第一項或第三百四十六條第一項規定，聲請法院命他造或第三人提出，雖第二審法院就各該證據未予調查及斟酌，均不得指為判決不備理由。 十三 聲請鑑定，未依民事訴訟法第三百二十五條規定，表明鑑定之事項，即與未聲請鑑定無異，不得指第二審法院未予鑑定為違法。十四 左列證據，為欠缺必要性及關聯性之證據，第二審法院未予調查，應認為不影響裁判之結果： (一) 無證據能力之證據。 (二) 無從調查之證據，如證人業已死亡或證物不知所在是。 (三) 證據所證明之事項，不能動搖原判決所確定之事實。 (四) 顯與已調查之證據重複。 (五) 待證事項已臻明瞭，無再行調查必要之證據。 (六) 意圖延滯訴訟，故為無益之證據聲明。

參 第三審自為判決之範圍 (甲) 第三審法院應廢棄原判決自為判決 第三審法院認上訴為有理由，廢棄原判決，無須將該事件發回，而應自為判決之情形有三： 一 依民事訴訟法第四百七十九條第一款規定自為判決 第三審法院依第一、二審卷內當事人之陳述及證據資料，認第二審判決所確定之事實並不違背法令，僅以其合法確定之事實不適用法規或適用不當而已。此種情形，第三審法院無須自行調查證據，而為第二審判決認定事實當否之判斷，當無將該事件發回更審之必要；該事件既得依第二審判決合法確定之事實為裁判，第三審法院應廢棄原判決，自為變更有利於上訴人之判決，例如第二審判決合法確定之事實，認原告 (上訴人) 對於被告 (被上訴人) 之借款返還請求權雖屬存在，但已罹於五年之短期時效，既經被告提出時效完成之抗辯，因而為原告敗訴之判決。第三審法院如認原告之借款返還請求權，應適用十五年之長期時效，其請求權尚未因時效完成而消滅，應依據第二審判決合法確定之事實，自為變更之判決，即廢棄原判決，並自行改判命被告給付借款是。又如依原告 (被上訴人) 所訴之事實，在法律上顯無理由者，第二審竟為被告 (上訴人) 敗訴之判決，第三審法院亦得依第二審判決確定原告所訴之事實，自為變更之判決，即廢棄原判決，並自行改判駁回原告之訴是。關於民事訴訟法第四百七十九條第一款規定之適用，非以訴訟之全部為限，如原告以一訴主張數項標的而為數個請求者，或在被告利用本訴程序提起反訴之場合，亦得視具體情形之不同，僅就訴訟之一部自為判決。 二 依民事訴訟法第四百七十九條第二款規定自為判決 因事件不屬普通法院之權限而廢棄原判決者，第三審法院應就該事件自為判決。蓋訴訟事件不屬普通法院之權限者，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第一款規定，法院本應以裁定駁回原告之訴。乃第一審及第二審法院竟對之為被告敗訴之實體判決，自屬違背法令。第三審法院審判此類訴訟，應認原告之訴為不合法，將第一審及第二審判決均予廢棄，自為駁回其訴之判決。惟原告在第二審受敗訴判決之場合，第三審法院如認該事件不屬普通法院之權限，則應依同法第四百八十一條準用第四百四十九條第二項規定維持原判決，不生依同法第四百七十九條第二款自為判決之問題。三 依民事訴訟法第四百八十一條準用第四百五十條規定自為判決，民事訴訟法第四百七十九條第一款所謂「確定之事實」，係指第二審法院就為訴訟標的之法律關係所確定之事實而言；至原告之訴及第二審上訴是否合法、權利保護要件中當事人適格與否及有無保護必要之事實，均不在其列。蓋原告之訴、第二審上訴合法與否、當事人適格與否、有無保護必要，皆為法院應依職權調查之事項。祇須當事人提起合法之第三審上訴，第三審法院對之即有依職權調查之權限。例如被上訴人在第一審受敗訴之判決，提起第二審上訴時，已逾上訴之不變期間，第二審法院誤認其上訴未逾期間並有理由，而改判上訴人敗訴，第三審法院查明被上訴人在第二審之上訴已逾上訴期間，其第二審上訴為不合法，應依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百八十一條準用第四百五十條規定，廢棄原判決，自行改判駁回被上訴人在第二審之上訴。又如原告起訴有當事人不適格之情形，第一審法院誤認當事人適格而為其勝訴之判決，被告提起上訴後，第二審法院未予糾正，仍維持第一審判決，第三審法院查明原告起訴，確有當事人不適格之情形，亦應依上開規定，將第一、二兩審判決均予廢棄，改判駁回原告之訴，以上兩種情形，均無須將該事件發回更審之必要，以免訟累。 (乙) 第三審法院認依其他理由為正當而維持第二審判決 第二審判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，第三審法院應依民事訴訟法第四百八十一條準用第四百四十九條第二項規定，認上訴為無理由而維持原判決。所謂第二審判決理由不當而依其他理由認為正當，係指第三審法院認第二審判決據為裁判基礎之理由雖屬不當，而依其他理由，與上訴人應受敗訴判決之結果相同者而言。第三審法院依此規定駁回上訴，應以第二審判決確定之事實為判決基礎，不得自為事實之認定。此種判決，在形式上雖係維持原判決，事實上則與廢棄原判決自為判決無異。例如第二審判決認原告之請求權，因被告提出時效抗辯而消滅，雖屬不當，然依原告所訴之事實，應認原告無此請求權，與原告應受敗訴判決之結果相同，第三審法院應依上開規定，為駁回上訴之判決。又如當事人提起第二審上訴不備合法要件，第二審法院誤認其上訴為合法，以實體上之理由為駁回之判決，雖有未當，然與其應受駁回上訴判決之結果並無二致，第三審法院亦應依上開規定，維持原判決。