民法與民訴-民訴及綜合考古題｜歷屆國考試題彙整

甲、乙為原告，列丙、丁為被告，訴之聲明求為判決：命丁拆除B 屋、交還A 地 予甲、乙及丙；丙、丁給付甲、乙及丙新臺幣（下同）100 萬元。陳述之事實及理 由略為：A 地原為戊所有，甲、乙、丙為戊之子女，戊死亡後A 地由甲、乙、丙三 人繼承而公同共有。丙之配偶丁擅自在A 地上興建B 屋，與丙共同居住。因丁無權 占用A 地而建造B 屋，故請求其返還所有物並排除該妨害；因丙、丁未經全體繼承 人同意而使用A 地，無法律上原因獲有相當租金額100 萬元之利益，故請求其等返 還不當得利。 本件訴訟關於返還不當得利之請求，當事人適格有無欠缺？如ㄧ審法院判決原告 敗訴，原告僅對丁上訴，當事人適格有無欠缺？二審法院應如何處理？（20 分） 本件訴訟關於拆屋還地之請求，當事人適格有無欠缺？如ㄧ審法院判決原告敗 訴，僅甲對該判決提起上訴，當事人適格有無欠缺？二審法院應如何處理？ （20 分）

甲主張向乙購買A 屋，已付清價金新臺幣（下同）2000 萬元，詎乙遲未履約，乃訴 請乙應將A 屋所有權移轉登記予甲；乙於審理中抗辯，甲僅給付500 萬元，自得拒 絕履約。第一審法院判決乙應於甲給付1500 萬元之同時，將A 屋所有權移轉登記予 甲；甲就命其給付1500 萬元部分，聲明不服而提起上訴。如第二審法院認為，原判 決命甲給付1500 萬元部分無可維持，關於A 屋所有權移轉登記部分，得否併予廢棄？ 又如乙對於第二審判決提起上訴，未委任律師為訴訟代理人，第二審法院以乙未於 提起上訴後20 日內提出理由書為由，裁定駁回上訴，是否合法？請詳述理由說明之。 （35 分） （請接第二頁） 105年公務人員特種考試司法官考試第二試試題 代號：30160 全四頁 第二頁 等 別：三等考試 類 科：司法官 科 目：民法與民事訴訟法（民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分）

我國人民甲於民國（下同）80 年間至A 國經商，在該國成立B 公司，甲與其配偶、 子女長年居住於該國首都，並在該國置產，但甲於我國新竹市仍設有戶籍，戶籍址 之房地為甲所有，每年回國二至四次，每次停留一週至一月不等。甲在A 國經商期 間，因B 公司資金困窘，甲遂向與B 公司有商業往來之A 國C 公司借款A 國幣（下 同）500 萬元，並約定B 公司願負連帶清償責任，惟未約定還款期限。嗣C 公司發 現甲債信不良，B 公司負債大於資產，且甲及B 公司在A 國已無資產，但甲在我國 仍為上開新竹市房地之所有人，C 公司遂向臺灣新竹地方法院對甲提起返還借款之 訴。試問： 如甲與C 公司系爭借款契約訂定於101 年10 月16 日，未約定準據法，臺灣新竹 地方法院應以何國法律為其準據法？又如A 國之國際私法規定，本件應適用借款 人（甲）之本國法，本件是否即應適用我國法？（30 分） 如系爭借款契約已明定準據法為我國法，甲在訴訟中抗辯C 公司曾積欠B 公司貨 款500 萬元未付，C 公司就此並不爭執，甲得以B 公司上開債權抵銷C 公司之請 求，提出抵銷抗辯，嗣甲發現C 公司之借款返還請求權已罹於消滅時效，應提出 時效抗辯較為有利，乃具狀撤回上開抵銷抗辯。試從抵銷抗辯之性質論述該撤回 在訴訟程序上、實體法上發生何效力？如甲係向法院抗辯在C 公司起訴前已以上 開債權主張抵銷，且該意思表示已到達C 公司，甲在訴訟中撤回此項抗辯，有無 不同？（35 分） 如系爭借款契約已明定準據法為我國法，甲於訴訟中抗辯系爭借款發生於88 年6 月1 日，而C 公司於104 年7 月1 日起訴請求返還借款，已罹消滅時效，甲得拒 絕給付。C 公司則主張其曾於89 年6 月1 日發函催告甲及B 公司應於二個月內返 還借款，其請求權尚未罹於消滅時效。何者為有理由？（25 分） 參考法條： 涉外民事法律適用法【民國99 年5 月26 日修正】 第1 條 涉外民事，本法未規定者，適用其他法律之規定；其他法律無規定者，依法理。 第2 條 依本法應適用當事人本國法，而當事人有多數國籍時，依其關係最切之國籍定其本國法。 第3 條 依本法應適用當事人本國法，而當事人無國籍時，適用其住所地法。 第4 條 依本法應適用當事人之住所地法，而當事人有多數住所時，適用其關係最切之住所地法。 當事人住所不明時，適用其居所地法。 當事人有多數居所時，適用其關係最切之居所地法；居所不明者，適用現在地法。 第5 條 依本法適用當事人本國法時，如其國內法律因地域或其他因素有不同者，依該國關於法律適用之規定，定其應適 用之法律；該國關於法律適用之規定不明者，適用該國與當事人關係最切之法律。 第6 條 依本法適用當事人本國法時，如依其本國法就該法律關係須依其他法律而定者，應適用該其他法律。但依其本國 法或該其他法律應適用中華民國法律者，適用中華民國法律。 第7 條 涉外民事之當事人規避中華民國法律之強制或禁止規定者，仍適用該強制或禁止規定。 第8 條 依本法適用外國法時，如其適用之結果有背於中華民國公共秩序或善良風俗者，不適用之。 第9 條 人之權利能力，依其本國法。 （請接第三頁） 105年公務人員特種考試司法官考試第二試試題 代號：30160 全四頁 第三頁 等 別：三等考試 類 科：司法官 科 目：民法與民事訴訟法（民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分） （請接背面） 第10 條 人之行為能力，依其本國法。 有行為能力人之行為能力，不因其國籍變更而喪失或受限制。 外國人依其本國法無行為能力或僅有限制行為能力，而依中華民國法律有行為能力者，就其在中華民國之法律行 為，視為有行為能力。 關於親屬法或繼承法之法律行為，或就在外國不動產所為之法律行為，不適用前項規定。 第11 條 凡在中華民國有住所或居所之外國人失蹤時，就其在中華民國之財產或應依中華民國法律而定之法律關係，得依 中華民國法律為死亡之宣告。 前項失蹤之外國人，其配偶或直系血親為中華民國國民，而現在中華民國有住所或居所者，得因其聲請依中華民 國法律為死亡之宣告，不受前項之限制。 前二項死亡之宣告，其效力依中華民國法律。 第12 條 凡在中華民國有住所或居所之外國人，依其本國及中華民國法律同有受監護、輔助宣告之原因者，得為監護、輔 助宣告。 前項監護、輔助宣告，其效力依中華民國法律。 第13 條 法人，以其據以設立之法律為其本國法。 第14 條 外國法人之下列內部事項，依其本國法： 一、法人之設立、性質、權利能力及行為能力。 二、社團法人社員之入社及退社。 三、社團法人社員之權利義務。

法人之機關及其組織。

法人之代表人及代表權之限制。

法人及其機關對第三人責任之內部分擔。

章程之變更。

法人之解散及清算。 九、法人之其他內部事項。 第15 條 依中華民國法律設立之外國法人分支機構，其內部事項依中華民國法律。 第16 條 法律行為之方式，依該行為所應適用之法律。但依行為地法所定之方式者，亦為有效；行為地不同時，依任一行 為地法所定之方式者，皆為有效。 第17 條 代理權係以法律行為授與者，其代理權之成立及在本人與代理人間之效力，依本人及代理人所明示合意應適用之 法律；無明示之合意者，依與代理行為關係最切地之法律。 第18 條 代理人以本人之名義與相對人為法律行為時，在本人與相對人間，關於代理權之有無、限制及行使代理權所生之 法律效果，依本人與相對人所明示合意應適用之法律；無明示之合意者，依與代理行為關係最切地之法律。 第19 條 代理人以本人之名義與相對人為法律行為時，在相對人與代理人間，關於代理人依其代理權限、逾越代理權限或 無代理權而為法律行為所生之法律效果，依前條所定應適用之法律。 第20 條 法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。 當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律。 法律行為所生之債務中有足為該法律行為之特徵者，負擔該債務之當事人行為時之住所地法，推定為關係最切之 法律。但就不動產所為之法律行為，其所在地法推定為關係最切之法律。 第21 條 法律行為發生票據上權利者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。 當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依行為地法；行為地不明者，依付款地法。 行使或保全票據上權利之法律行為，其方式依行為地法。 第22 條 法律行為發生指示證券或無記名證券之債者，其成立及效力，依行為地法；行為地不明者，依付款地法。 （請接第四頁） 105年公務人員特種考試司法官考試第二試試題 代號：30160 全四頁 第四頁 等 別：三等考試 類 科：司法官 科 目：民法與民事訴訟法（民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分） 第23 條 關於由無因管理而生之債，依其事務管理地法。 第24 條 關於由不當得利而生之債，依其利益之受領地法。但不當得利係因給付而發生者，依該給付所由發生之法律關係 所應適用之法律。 第25 條 關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律。 第26 條 因商品之通常使用或消費致生損害者，被害人與商品製造人間之法律關係，依商品製造人之本國法。但如商品製 造人事前同意或可預見該商品於下列任一法律施行之地域內銷售，並經被害人選定該法律為應適用之法律者，依 該法律： 一、損害發生地法。 二、被害人買受該商品地之法。 三、被害人之本國法。 第27 條 市場競爭秩序因不公平競爭或限制競爭之行為而受妨害者，其因此所生之債，依該市場之所在地法。但不公平競 爭或限制競爭係因法律行為造成，而該法律行為所應適用之法律較有利於被害人者，依該法律行為所應適用之法 律。 第28 條 侵權行為係經由出版、廣播、電視、電腦網路或其他傳播方法為之者，其所生之債，依下列各款中與其關係最切 之法律： 一、行為地法；行為地不明者，行為人之住所地法。 二、行為人得預見損害發生地者，其損害發生地法。 三、被害人之人格權被侵害者，其本國法。 前項侵權行為之行為人，係以出版、廣播、電視、電腦網路或其他傳播方法為營業者，依其營業地法。 第29 條 侵權行為之被害人對賠償義務人之保險人之直接請求權，依保險契約所應適用之法律。但依該侵權行為所生之債 應適用之法律得直接請求者，亦得直接請求。 第30 條 關於由第二十條至前條以外之法律事實而生之債，依事實發生地法。 第31 條 非因法律行為而生之債，其當事人於中華民國法院起訴後合意適用中華民國法律者，適用中華民國法律。 第32 條 債權之讓與，對於債務人之效力，依原債權之成立及效力所應適用之法律。 債權附有第三人提供之擔保權者，該債權之讓與對該第三人之效力，依其擔保權之成立及效力所應適用之法律。 第33 條 承擔人與債務人訂立契約承擔其債務時，該債務之承擔對於債權人之效力，依原債權之成立及效力所應適用之法 律。 債務之履行有債權人對第三人之擔保權之擔保者，該債務之承擔對於該第三人之效力，依該擔保權之成立及效力 所應適用之法律。 第34 條 第三人因特定法律關係而為債務人清償債務者，該第三人對債務人求償之權利，依該特定法律關係所應適用之法 律。 第35 條 數人負同一債務，而由部分債務人清償全部債務者，為清償之債務人對其他債務人求償之權利，依債務人間之法 律關係所應適用之法律。 第36 條 請求權之消滅時效，依該請求權所由發生之法律關係所應適用之法律。 第37 條 債之消滅，依原債權之成立及效力所應適用之法律。 第62 條 涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者， 就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定。 第63 條 本法自公布日後一年施行。

甲列乙為被告，起訴請求法院判命乙將A 地交還甲，主張A 地為甲所有，被乙無 權占用，因而請求乙返還所有物。乙抗辯：甲已將A 地出賣而交付丙，丙並將該地 出賣而交付乙，故乙有權占有。 如甲於訴訟繫屬中將A 地所有權移轉登記於丁，乙抗辯：甲已非A 地之所有權 人，無權請求乙返還該地。問：乙之抗辯有無理由，法院應如何裁判？（20 分） 如法院認定乙所抗辯之有權占有屬實，判決甲敗訴，甲於該判決確定後將A 地所 有權移轉登記於戊。戊以乙無權占用其所有A 地為由，起訴請求乙交還該地。乙 抗辯：戊應受甲敗訴確定判決之既判力所拘束，不得就同一事件更行起訴。問： 乙之抗辯有無理由，法院應如何裁判？（20 分）

甲女以自己名義對乙男起訴，主張甲所生幼子丙（2 歲）係自乙（已婚10 年，配偶 丁，有婚生女戊7 歲）受胎所生子，但乙於民國101 年3 月10 日與伊發生性關係 後即失聯，未曾撫育過丙，今知其所在，為使丙獲得適當照顧，爰請求法院判決確 認丙與乙間親子關係存在。問： 甲所提之訴訟是否合法有據、是否有適於其主張權利之其他訴訟類型存在？若甲 提起適法之訴訟，則在此訴訟審理中，如甲對其請求為捨棄之表示，發生何等效 力？如乙承認與甲曾有發生性關係一次，但否認因此使甲受孕生子，如法院依甲 之請求命乙前往醫院檢驗血緣關係，而乙置之不理，則依證據法則及家事事件 法，法院應如何處理？（13 分） 承之訴訟程序中，若甲合併提起請求返還其扶養丙2 年已支出扶養費新臺幣 （下同）80 萬元之不當得利，法院審理此項請求，應適用何種程序法理？另甲合 併請求乙給付丙扶養費自請求起至成年止按月給付25,000 元，若法院審酌乙之資 力及丙之實際需求，認為每月給付40,000 元較為妥適，法院得否在未經甲擴張聲 明下逕為命乙按月給付40,000 元之裁判？（12 分） 若丁因甲之訴訟而知悉甲與乙間有通姦行為，於質問乙時，被乙毆打成傷，丁乃 對乙起訴請求法院判決准予兩造離婚，並將對戊之權利義務行使負擔由丁任之。 問：法院若認為丁之請求有理由，可否未經丁請求，即一併判命乙應將現住於乙 家中之戊交付丁？如丁與乙就請求雙方成立協議，是否發生程序上和解之效力？ （10 分） 104年公務人員特種考試司法官考試第二試試題 部分） 全一張 （背面）

甲與乙共有一棟於民國（下同）78 年間建造完成並已辦理所有權登記之二層樓房， 其應有部分各二分之一，未訂有分管契約。因甲與乙久未居住，丙乃於81 年間擅 自住入該房屋之二樓，同時並自己出資在屋頂陽台興建健身房一間（性質上屬於獨 立之不動產），嗣丙又於93 年間擅將該房屋之一樓出租於丁，約定租期10 年，租 金為每月新臺幣8,000 元，且已依約交由丁占有使用之。問：在下列訴訟中，相關 問題發生爭執時，法院應如何裁判？理由何在？ 於99 年2 月間，甲擬起訴請求丙拆除健身房並返還占用之房屋，乙不同意對 丙起訴，問：甲得否單獨起訴請求丙拆除該健身房並返還占用之房屋？若甲起訴 之聲明為：「被告丙應拆除坐落在屋頂陽台之系爭健身房，並返還系爭房屋予原 告甲」，法院應如何處理？若甲已取得乙之同意而共同對丙起訴請求拆除健身 房並返還占用之房屋，丙在此訴訟中得否主張消滅時效已完成而拒絕之？若丙 在訴訟繫屬前，已將該健身房出賣予戊，並交由戊占有使用中，甲或乙得否請求 丙、戊拆除健身房？（30 分） 若丁自98 年3 月起即未付房租，問：丙若欲起訴丁給付該等積欠之房租，在 此程序中，丁得否以丙並非房屋所有人而拒絕支付租金？甲及乙得否主張丙、 丁、戊構成不當得利，應返還之？（20 分） 甲及乙若主張丙、丁無權占有，乃請求丙、丁返還因無權占有所獲得之不當得 利，則在此訴訟中，關於不當得利請求權要件中之「無法律上原因」之要件事 實，應由何造當事人負舉證責任？若在一審程序中，原告甲及乙向法院表示欲 追加侵權行為請求權，對此，被告表示不同意，法院應如何處理？（20 分） 本件二層樓房年久失修，某日因丙搬動傢俱不小心碰破牆壁，致該二層樓房倒 塌，正在該二樓內之丙、丁、戊被壓到而受重傷。丙、丁、戊得否起訴請求甲 及乙對於醫藥費支出應負連帶損害賠償責任？甲及乙得為如何之抗辯？若丙、 丁、戊為此提起損害賠償之訴訟，在訴訟中，乙到庭表示丙、丁、戊擅自進入乙 之房屋，無權向其請求賠償等語，並提起反訴，請求丙應賠償其房屋損害。問： 此一反訴之提出是否合法？若訴訟中丙、丁、戊均未提到精神損害及其賠償一 事，法院亦未闡明丙、丁、戊得請求精神上損害賠償，而僅對於醫藥費請求加以 裁判，此判決是否可評價為違法？（20 分）

甲起訴主張乙於民國（下同）100 年4 月1 日向甲借款新臺幣（下同）300 萬元， 約定借用期間自當日起至隔年3 月31 日止，利息為年利率5%，乙並開立借據一紙 （內容僅記載：乙向甲於100 年4 月1 日借款300 萬元。文末並簽名），及同面額 本票一張供作擔保。因乙到期未清償，甲爰依借款返還請求權及票款請求權，請求 乙應給付300 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。 乙則抗辯甲未給付該筆金額。 對於甲有無實際交付300 萬元之事實，在此程序中應由何人負舉證責任？若甲提出 前開借據及本票各一紙，並提出乙有每月匯款12500 元之銀行帳戶明細紀錄為證。 經審理後，乙未對於該匯款用途加以說明，若一審法院於判決理由中僅說明：本件 雖經原告提出借據、本票及銀行帳戶明細紀錄等為證，但因欠缺直接證據足以認定 兩造間有借款合意及交付款項之事實，自應駁回原告之請求。則此一判決中事實 認定之論證是否存在瑕疵？（20 分） 若在此事件中，原告甲起訴時，已附丙律師為其第一審訴訟代理人之委任書一紙， 原審於預留就審期間後僅送達開庭期日通知書予原告甲、被告乙，並未通知丙律師， 第一次言詞辯論期日時，原告與被告及丙均未到場，問：法院可否視為兩造合意 停止訴訟程序？承此，若法院於此時依職權續行訴訟，另定第二次言詞辯論期日， 並僅通知乙及丙，但未再通知甲，惟甲、乙、丙均無正當理由遲誤第二次言詞辯論 期日，問：此時可否視為甲撤回起訴？（20 分）

甲起訴請求乙拆屋還地，第一審法院以請求無理由判決駁回其訴，甲不服上訴第二 審，第二審法院仍以同一理由判決駁回其上訴，甲再向最高法院提起第三審上訴， 最高法院亦認原判決認事用法並無違誤，判決駁回甲之第三審上訴。全案確定後， 甲認為第一審、第二審及第三審法院之確定判決，均有民事訴訟法第496 條第1 項 第1 款之適用法規顯有錯誤，以及同項第10 款之為判決基礎之證言係虛偽陳述之 再審事由，向第二審法院提起再審之訴，請求將第一、二、三審之確定判決廢棄， 並就本案請求為有理由之判決。問： 原第一審、第二審及第三審之確定判決，是否均為再審之訴之適格對象，得對之 提起再審之訴？（20 分） 受理再審事件之第二審法院，有無管轄權？程序上應如何處理？（15 分） 103年公務人員特種考試司法官考試第二試試題 代號： 全一張 （背面） 30160

系爭房地原登記為甲所有並由其占有居住使用迄今，甲前因負欠乙新臺幣（下同） 100 萬元借款無法及時清償，又恐其因向丙借款200 萬元簽發交付與丙發票日民國 （下同）100 年1 月20 日之同額支票遭提示退票，而於同月15 日與丙訂定書面買賣 契約，將系爭房地以320 萬元出售與丙，約定丙除返還支票外，應代償其對乙之債款 及墊付土地增值稅50 萬元，契約附款另載明甲於100 年7 月15 日前得將系爭房地 另售他人，逾此期限丙得依行情市價出賣他人，所得款項由丙取得350 萬元及自 100 年2 月1 日起按法定利率計算之利息，有餘或不足，均計算找補，甲並於100 年 1 月31 日以買賣為原因辦理系爭房地之所有權移轉登記與丙完竣。迄至100 年9 月 15 日，丙認為伊代償乙債款、返還支票及代繳土地增值稅，已付清買賣價款，亦超過 約定買賣價金及行情市價，甲不於約定期限將系爭房地另售他人，卻拒絕將系爭房地 交付伊使用。因此，對甲提起訴訟，除以甲非所有權人，無權占有系爭房地為原因 事實，本於所有權，聲明：「甲應交付系爭房地與丙。」外；同時以甲、丙訂定買賣 契約為原因事實，本於買賣法律關係，聲明：「甲應交付系爭房地與丙。」請求法院 依其聲明判決。 訴訟中，甲之另一債權人丁在法庭旁聽，於退庭後向甲、丙指摘：除系爭房地外別無 財產，甲、丙間關於系爭房地所為之買賣及以買賣為原因之所有權移轉登記，均係 通謀虛偽表示，侵害其權益，依法無效，系爭房地仍屬甲所有云云。丙否認之，甲 則沉默以對。丁乃決定以其指摘內容為原因事實，訴請確認甲、丙間系爭房地買賣 法律關係不存在，並訴請將系爭房地登記為甲所有，回復原狀，以維護其債權。 試問： 法院在訴訟程序上，對丙同時所為同一聲明內容之二請求，應如何進行審理？ （20 分） 丙此二聲明所為之請求，是否有理由？請依題旨分別論述之。（40 分） 丁決定提起之訴訟，應以何人為被告其當事人適格始無欠缺？又應如何聲明方為 適當？關於丁主張之系爭房地買賣關係不存在，應由何人負舉證責任？（30 分）

甲起訴主張其於民國（下同）100 年間出資新臺幣1,000 萬元購買A 屋，因入獄在即 及貸款方便之故，故商借以其前女友乙之名義登記之。詎出獄後，乙拒絕將A 屋 返還甲，甲乃於103 年5 月10 日發函終止借名契約，隨後並向法院起訴乙，請求其 應依所有物返還請求權及不當得利返還請求權返還該屋，及移轉登記所有權予甲。 若某高等法院第二審判決甲敗訴，甲乃請教X 律師如何救濟，X 律師擬以下列理由 為甲提起上訴：原審判決就第一審法院所傳訊在場證人丙、丁二人之證詞，以其 二人與甲均有事業上合夥關係，其證詞之證據價值較低為理由，而認不足採信，故 原審判決於法有違；且原審認定事實之證明度未採優越蓋然性，於法有違。第一 審法院傳訊甲所聲請之證人丙及丁時，丙證人既已證稱當時另有戊女在場，經記明 筆錄，原審法院雖詢問兩造是否尚須傳訊戊女，兩造均稱不用，原審法院竟未依職 權傳訊戊女作證，亦於法有違。就甲、乙間由甲出資購買A 屋而以乙名義登記之 合意，原審法院認定其性質為贈與，而非借名登記，此一就合意之解釋認定應不正 確，亦屬違法。試問：上開理由是否適於作為甲之上訴事由？其法（理）依據何在？ （38 分）

甲將乙列為被告，於民國（下同）105 年5 月1 日起訴，向該管法院請求判決命乙將 甲所分得部分辦理所有權移轉登記，其並陳稱：甲、乙、丙三人就A 地各有應有部 分三分之一，因擬不再維持共有關係，已於104 年9 月1 日協議分割，惟僅乙迄今 一再推託，不依照分割協議履行，以致於遲遲未辦妥分割登記；丙願意協同甲辦理 分割登記，但無意進行訴訟，為此，本於分割協議履行請求權提起本件訴訟云云。 乙則辯稱：甲已將其應有部分所有權移轉給訴外人丁，應無權請求分割，且分割協 議係在甲脅迫下所締結，應為無效，而請求法院駁回原告之訴云云。問： 本件訴訟之當事人適格及訴之聲明是否無誤，有無應修正之處？如有，應如何修 正？（18 分） 受訴法院應如何擬定本案審理之方向，始符合民事訴訟法之規定及要求？如甲已 具當事人適格，而受訴法院經審理後認為分割協議不存在時，應否逕以無理由駁回 原告之訴？（19 分） 105年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試試題 代號： 30670 | 30970 全一張 （背面） 類 科：各類科 科 目：民法與民事訴訟法（民事訴訟法及民法與民事訴訟法綜合題部分）

甲基於投資理財目的，在乙證券公司（以下簡稱乙公司）開設帳戶，從事股票、基金 及期貨交易等投資。乙公司營業專員丙，利用為甲處理投資事宜之便，向甲佯稱公司 代銷某種基金產品，獲利預期相當看好。甲在丙的積極推銷下，同意匯款購買基金。 嗣後，甲欲贖回基金時，始發現上當受騙，公司事實上並未代銷該基金，甲當初購買 基金所匯款項，已全數遭丙提領一空後，潛逃出境。甲不甘受損，乃以乙公司為被告， 依侵權行為之法律關係，起訴請求乙公司賠償其因此所受損害。 針對甲之請求，乙公司提出如下抗辯：第一，丙為該公司新進人員，到任未久，當初 聘僱時，公司曾與丙約定，必須辦妥公證手續後，聘約始正式生效，惟雙方就聘僱 事宜迄未辦理公證，故丙尚非公司員工；第二，丙謊稱代銷基金行為，純屬個人犯罪 行為，與公司交辦職務完全無關，公司不須負責；第三，退一步言，甲購買該基金 之款項，未依公司代銷基金標準作業流程，直接匯入基金申購帳戶，而係匯入丙所 指定之私人帳戶，以致公司內部根本無從發現資金流動異常，進而啟動警示查核機制， 可見公司就丙所作所為，已盡相當注意之監督，或縱加以相當之注意仍不免發生損害， 公司自不須負責。 請就上開事實所涉及之法律爭點，說明甲對乙公司之侵權行為損害賠償請求有無 理由？（30 分） 甲於訴狀送達後，又基於相同原因事實，主張追加依債務不履行之法律關係請求 損害賠償，而乙公司表示反對時，法院是否應予准許？（30 分） 請就上開事實所涉及之法律爭點，說明甲對乙公司之債務不履行損害賠償請求有 無理由？（30 分）

原告甲列乙、丙為被告，向管轄法院起訴，主張：乙向甲借款新臺幣（下同）300 萬元，丙為連帶保證人，乙屆期未清償借款，經催告仍拒不履行等情，依消費借貸、 連帶保證之法律關係，聲明求為命乙、丙連帶給付300 萬元之判決。嗣乙於第一審 訴訟程序中死亡，由其全體繼承人丁、戊聲明承受訴訟。第一審法院認定甲僅交付 200 萬元借款予乙，乙全未清償，丁、戊為乙之繼承人，應繼承乙對甲之債務，丙 對甲應負連帶保證責任，因而判命丙、丁、戊應連帶給付甲200 萬元，並駁回甲其 餘之訴。甲、丁分別就其敗訴部分提起上訴，甲之上訴理由略以：甲確已交付300 萬元借款予乙等語。丁之上訴理由略以：乙並未向甲借款；縱乙有向甲借款，乙已 清償完畢等語。請附理由回答下列問題： 法院應如何著手整理本件事實上爭點？在爭點整理階段，應如何分配舉證責任？ （18 分） 第二審法院進行第一次準備程序後，甲、丁分別具狀向受訴法院表示撤回各自之 上訴，第二審法院應如何續行訴訟程序？（20 分）

甲育有三名婚生子女甲1、甲2、甲3，均居住於臺中市。甲死亡後，甲1 清查甲之 遺產時，發現甲於死亡前二年曾出資新臺幣500 萬元購買位於宜蘭之A 地，但將該 地所有權登記於乙名下，乙亦住在宜蘭。甲1 即向乙主張A 地係甲之遺產，而於生 前借名登記於乙之名下，故請求乙應將A 地返還於甲之繼承人全體。詎料乙不僅拒 絕返還，更自稱其為甲之婚外情所生子女，自幼由甲提供生活費撫育成年，甲晚年 又因心感愧疚，遂購買A 地贈與且登記給乙。問：甲1 如為一勞永逸，避免乙將來 主張其為甲之子女而分其他遺產，可否利用一道程序解決上述紛爭，且應以何人作 為原告，向何有權限之法院起訴，並應如何撰擬訴之聲明？（37 分）

甲男與乙女原為夫妻，嗣協議離婚，並已辦妥離婚登記。離婚協議書載明兩人於婚 姻關係存續中之民國94 年間取得，而登記為甲男所有之A 房屋及其基地B 土地之 應有部分（下稱AB 房地），歸乙所有，而由乙女承擔AB 房地抵押之銀行貸款債 務等語，並於離婚登記後數日辦妥所有權移轉登記。因登記機關之表格，關於所有 權移轉登記，並無離婚協議之事由，且為節稅，故登記事由記載為贈與。離婚一年 多之後，乙女將AB 房地出售予丁，扣除銀行貸款後得款新臺幣300 萬元，亦已辦 妥由乙移轉於丁之所有權移轉登記。試問： 如甲男之金錢債權人丙，向法院起訴主張甲、乙間之贈與為詐害行為，請求撤銷 甲、乙間贈與之債權行為與移轉AB 房地所有權之物權行為，則應以何人為被告？ 如丙並聲請法院命丁回復原狀，則又應以何人為被告？（20 分） 如甲、乙確係為脫產而依離婚協議書為轉讓，但丁不知其情事，丙之上開請求有 無理由？如丙為向甲購買AB 房地之買受人，則丙之上開請求有無理由？（40 分） 在丙係甲之金錢債權人之情形，如乙不知甲有負債而受贈與，但丁知甲係為脫債 而贈與時，丙之上開請求有無理由？若法院判決丙勝訴，僅丁對其敗訴部分提起上 訴，上訴效力是否及於未聲明不服之共同被告？（30 分）

甲以乙、丙為被告，起訴主張A 地原係甲出資向訴外人丁所購買，基於節稅考量， 乃借用乙名義而由丁逕將A 地移轉登記在乙名下。詎乙未經其同意，擅自以買賣為 由，將A 地移轉登記予丙所有。甲乃以起訴狀繕本之送達，終止其與乙間就A 地 之借名登記契約，藉以準用委任關係規定以行使權利，並主張乙、丙之行為損害甲 之權利，起訴法律依據為借名登記契約及民法第244 條第2 項規定，且聲明：乙、 丙間就A 地所為買賣行為，應予撤銷；丙應塗銷A 地之所有權移轉登記，回復 為乙所有。試問：對於甲之上述聲明及陳述，法院應如何闡明？（38 分）

甲以乙公司向其借款，依據消費借貸之法律關係，起訴請求乙公司給付款項。乙公 司則抗辯：本件借貸契約係由非其公司之董事長A 所簽立，對其公司不生效力，自 無庸負擔清償責任。法院審理結果，認A 雖非為乙公司之董事長，但仍擔任總經理 一職，故其有權簽立消費借貸契約，依據消費借貸之法律關係，判決乙公司敗訴確定 （下稱前案訴訟），乙公司並已給付甲款項。乙公司嗣以甲明知A 非為乙公司之董 事長，竟與其簽訂消費借貸契約，該契約自始無效，依契約無效回復原狀、侵權行 為損害賠償及不當得利返還請求規定，另行起訴請求甲給付乙公司該借款（下稱本 案訴訟）。甲抗辯：本件已有前案訴訟，故乙公司提起本案訴訟違反既判力，退步 言之，前案訴訟中已就A 有無權限代表乙公司簽立借貸契約為認定，於本案訴訟應 有爭點效之適用。試問：甲之抗辯有無理由，本案訴訟法院應如何處理？（37 分）

甲與乙係兄弟，二人生前曾簽訂「分產協議書」，約定由乙將其名下之A 公司50% 股份讓與甲。甲、乙先後死亡，甲並留下B 屋一棟。試問： 甲之繼承人丙、丁，在尚未辦理繼承登記之前，二人即就繼承之B 屋先行約定成 立「分割協議書」，該分割協議是否有效？（30 分） 乙之繼承人戊就A 公司50%股份遲不辦理讓與，甲之繼承人丙、丁如欲請求戊移 轉該股份，應否共同行使權利？（30 分） 設甲之繼承人丁就上題之訴訟，以維持家族和諧為由，拒絕同為原告，應如何 處理？（30 分）