臺灣彰化地方法院101年度訴字第850號

臺灣彰化地方法院民事判決　101年度訴字第850號

原告

得萬利科技股份有限公司

原告

兼 法 定

代理人

黃俊智

訴訟代理人

蕭博仁律師

被告

台灣糖業股份有限公司

法定代理人

胡懋麟

訴訟代理人

黃秋坤

訴訟代理人

林保全

訴訟代理人

魏宏文

被告

蒙特利生物科技股份有限公司

法定代理人

陳世章

訴訟代理人

楊錫楨律師

複代理人

張淑惠

被告

財政部國有財產署

法定代理人

周後傑

訴訟代理人

許禎彬

複代理人

王鍾齊

上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國102年6月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、坐落彰化縣溪州鄉○○段000號、756號、757號土地為原告黃俊智、得萬利科技股份有限公司（下簡稱得萬利公司）所有；同段757-1號土地為被告蒙特利生物科技股份有限公司所有（下簡稱蒙特利公司）；同段882號及758號土地為中華民國所有，由被告財政部國有財產署（下簡稱國有財產署）管理；同段702號土地為被告台灣糖業股份有限公司（下簡稱台糖公司）所有，設定地上權於被告蒙特利公司，因由原告黃俊智為負責人之原告得萬利公司於民國100年7月22日申請經濟部工業局主導性新產品開發計畫案，獲審查通過，擬於上開原告等所有755號、756號、757號等三筆工業區土地投資新台幣1.5億元設立新廠。惟該三筆原告等所有土地乃屬袋地，其南側雖有如附圖二所示寬約4.3公尺之私設巷道（758A、882A、702A）向東通往溪州鄉俊智路，然該三筆土地之面積合計7066.81平方公尺（2703.99＋2574.92＋1787.90＝7066.81），以之興建作業廠房之樓地板面積之和必超過50平方公尺或總樓地板面積必超過70平方公尺，依建築技術規則建築設計施工編第117條、第118條規定，工廠類建築物（其作業廠房之樓地板面積之和超過50平方公尺或總樓地板面積超過70平方公尺者）應臨接寬8公尺以上之道路，依彰化縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定，面臨工業區內現有巷道之基地，應以合計達8公尺寬度之邊界線作為建築線，可知上開私設巷道不符8公尺寬度之規定，依法不能指定建築線，原告等無法於前揭所有土地上興建作業廠房，致原告等向彰化縣政府申請指定建築線時遭遇困難。嗣雖由經濟部促進投資聯合協調中心於101年3月21日會同兩造召開協調會議，並作成協調決議，然兩造於決議後，對於原告能否通行被告之土地及通行之寬度為何仍有爭執，無法達成共識，以致延宕至今。原告為除去此不安之狀態，避免僅因現有巷道寬度不足，致工廠遲遲無法動工，不利於地方發展，自有訴請確認通行權之利益及必要，並得請求被告拆除地上物，容忍原告通行及設置電線、水管、瓦斯管。

二、按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用。又通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用，最高法院87年度台上字第2247號、85年度台上字第3141號判決參照。再民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權人及其他利用權人均有容忍其通行之義務，民法第800條之1乃規定同法第787條關於土地所有權人鄰地通行權之規定，於地上權人準用之。被告雖一再以最高法院83年度台上字第1606號判決意旨為主張，惟查該判決並非最後之裁判（該件歷經台灣板橋地方法院80年度訴字第134號、台灣高等法院80年度上字第1172號、81年度上更﹝一﹞字第289號、83年度上更﹝三﹞字第269號、86年度上更﹝三﹞字第56號、最高法院81年度台上字第2037號、83年度台上字第1606號、85年度台上字第3141號等判決），最後最高法院係以85年度台上字第3141號判決認為「鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用」，足見於袋地為建地時，應將袋地之建築需求列入考量，使袋地能達其通行功能。從而，本件原告之建築需求，自應列入考量。

三、被告蒙特利公司雖辯稱以現有通行道路之中心線向南北均等延伸合計八公尺為通行等語。然目前通行之道路僅係私設道路，並非既有道路，也非現有巷道，並無自中心線往南北計算之法律規定，私設道路僅以其邊界線作為建築線之申請即可。是以，本件通行道路之考量點，應為通行道路方案是否為損害最小之情形。又南面土地已經沿通行道路蓋有圍牆、廠房、大水塔，若依被告所提第三種通行方案退縮，將來拆除南面土地上之地上物時，即有困難，且對於廠房結構亦有危險。倘依原告主張之方案，將寬約4.3公尺之私設巷道往北面空地拓寬至8公尺，而以前揭702號、882號、757-1號、758號土地如附圖一所示甲部分（面積51.74平方公尺）、乙部分（面積37.42平方公尺）、丙部分（面積34.34平方公尺）、丁部分（面積100.27平方公尺）作為通行道路之用，僅需拆除北面部分圍牆，對於被告蒙特利公司之廠房並無任何損害，且該公司於同段757-1號土地上之違法廠房，亦得因通行上開道路，而能合法申請補照，對於該公司亦無不利。此外，被告蒙特利公司所有同段757-1號土地之前亦係自同段757號土地分割而來，依民法第789條規定，原告亦得通行該757-1號土地。綜上考量，原告主張如附圖一所示通行道路，應為損害最小之處所，於法洵屬有據。

四、被告財政部國有財產局援引之最高法院判決，其基礎事實與本件並不相同，不得作為本件判斷之依據。蓋最高法院85年台上字第2057號判決爭執之土地並非袋地，乃有其他道路與公路相連接，因此最高法院才認定「是否與公路無適宜之聯絡，應依現在使用之方法判斷」等語。又最高法院92年台上字第1399號判決係認該案系爭道路並非沿地籍鋪設，而係從中間通行，其旁尚留有約四米之空地，使相鄰土地無法完整使用，因而才以「通行範圍應以使土地（袋地）得為通常使用為已足」為由發回，且該事件發回後台灣高等法院92年度上更（一）字第44號判決乃確認土地所有人有通行權存在確定。至最高法院95年台上字第2653號判決則係認該件土地所有人得經由自己之土地聯絡公路，非為袋地，與「通行權目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題」之意旨不符，因而駁回土地所有人之上訴。

五、彰化縣政府102年4月12日府建管字第0000000000號函說明三記載：「另按建築技術規則第118條第二款規定，特定建築物（工廠類）應臨接八公尺以上之道路。但第一款用途以外之建築物臨接之面前道路寬度不合本章規定者，得按規定寬度自建築線退縮後建築。」，並非指僅須原告自行退縮即可。蓋因現有道路寬度為4.34公尺至4.60公尺，若僅須原告所有755號、756號及757號土地退縮，使之符合八公尺寬度即可，則原告早可自行申請，何須與被告等多次協調，而延宕至今。又附圖一所示甲、乙、丙部分有被告蒙特利公司所鋪設、搭蓋之水泥地、圍牆（包括鐵絲圍籬）及種植之樹木，依民法第767條第2項準用同條第1項、第787條第1項及第788條第1項規定，被告蒙特利公司應拆除上開地上物，以利原告通行。

六、爰依民法第767條、第787條第1項、第2項、第788條第1項前段及第789條規定，提起本訴等語，求為判決：(一)確認原告就被告台糖公司所有坐落上開702號土地如附圖一所示甲部分面積51.74平方公尺；被告國有財產署管理坐落同段882號、758號土地如附圖一所示乙部分面積37.42平方公尺、丁部分面積100.27平方公尺；被告蒙特利公司所有坐落同段757-1號土地如附圖一所示丙部分面積34.34平方公尺有通行權存在。(二)被告蒙特利公司應將坐落上開702號、882號、757-1號土地上如附圖一所示甲、乙、丙部分之圍牆（包括鐵絲圍籬）、樹木及水泥地除去。(三)被告台糖公司、蒙特利公司應容忍原告在前揭甲部分土地上通行、鋪設柏油路面及設置電線、水管、瓦斯管。被告國有財產署應容忍原告在前揭乙、丁部分土地上通行、鋪設柏油路面及設置電線、水管、瓦斯管。被告蒙特利公司應容忍原告在前揭丙部分土地上通行、鋪設柏油路面及設置電線、水管、瓦斯管。(四)願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告等之聲明、陳述如下：

一、被告蒙特利公司辯稱：

(一)按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地（最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。本件原告以在其所有土地興建廠房，因限於建築技術規則等規定，而訴請確認通行權。然原告所有土地之南側，已有758號土地可供汽車通行之用，依最高法院判決意旨，原告自不能以解決其建築上之問題，訴請確認通行權。

(二)原告以財團法人資訊工業策進會100年7月22日函文為依據，希望在原告所有3筆土地上建廠，而對被告所有系爭757-1號土地及被告為地上權人之系爭702號土地主張通行權。然查財團法人資訊工業策進會函文所核准之開發對象為原告得萬利公司，並非原告黃俊智，且亦無法以黃俊智名義申請工業區廠房，故原告黃俊智依建築技術規則建築設計施工編第117條、第118條及彰化縣建築管理自治條例第5條第1款規定，就其所有755號、756號土地主張通行寬8公尺之土地，即屬無據。又依建築技術規則建築設計施工編第118條第2款規定可知，原告興建廠房應臨接寬8公尺以上之道路，係指該廠房之「面前」道路寬度而言。而該面前道路寬度，不合8公尺規定者，亦得按所規定寬度自建築線退縮後而為建築。則因758號土地為現有私設巷道，且已供通行之用，故原告依前開規定，似得以退縮之方式在其所有土地為建築，無庸為本件通行權主張之必要。再者，依附卷地籍圖及土地複丈成果圖，兩造所有土地均位在工業區內，且其地形均屬長條方正，而非零畸地。其中758號土地位在兩造所有土地南側而與882號土地相連接，而依勘驗筆錄記載，該882號土地又原屬道路之用，則758號及882號土地當即可能規劃作為工業區內道路之用。亦即工業區內土地所有人在工業區內興建廠房時，得經由758號土地連接882號土地後右轉882號土地南方通行至俊智路。果係如此，原告即應按所規定道路寬度自行退縮，使其面前道路寬度達8公尺後為廠房之建築，而不應為本件之主張，方屬的論。

(三)原告所有3筆土地雖為袋地，但此袋地之事實，在原告購買該3筆土地之前已為明知，且對於該3筆土地僅有南側寬約4米餘之758號土地可供通往俊智路之事實，亦知之甚詳，惟原告竟出於購買之任意行為，進而為本件袋地通行權之主張，除已構成民法第148條之權利濫用及誠信原則之違反外，依同法第787條第1項除外之規定，原告亦不得主張袋地通行權。

(四)按通行權並非漫無限制，仍應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，即依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之，且法定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，應以相鄰土地因受通行而生之損害為評量基準（最高法院98年度台上字第603號判決意旨參照）。查被告所有757-1號土地，雖分割自原告所有757號土地，但757號土地本即為袋地，縱有前述分割，並無民法第789條僅得通行757-1號土地之適用。又757-1號土地係被告蒙特利公司自有資金購買，同段764號土地係因總登記而由被告台糖公司取得，雖訴外人東和水泥加工廠在該土地有地上權，但將於108年3月19日屆滿。是本於相鄰土地所有人之公、私屬性及取得土地原因，應優先保護被告蒙特利公司之私人財產，及避免702號土地於通行後在南側留下過多之畸零地等情，由原告土地至東側俊智路，其損害最少之處所，乃通行758號及764號土地如附圖三所示編號②部分。倘被告台糖公司取得764號土地及被告蒙特利公司取得757-1號土地等前述原因不論，其損害最少之處所，亦應係通行758號、757-1號及764號土地如附圖三所示編號③部分。至於原告請求通行附圖一所示甲、乙、丙、丁部分即附圖三所示①部分，並未考量上情，造成702號土地之南側留下較大面積之畸零地，並不符合損害最少處所原則。

(五)附圖二所示甲、乙、丙部分土地上之水泥地及鐵絲圍籬，係被告蒙特利公司所鋪設及搭蓋。又依最高法院63年台上字第2117號判例意旨，原告並未取得獨立限制物權，因此，原告依民法第767條規定，訴請被告蒙特利公司應將附圖一所示

甲、乙、丙部分之樹木、水泥地及鐵絲圍籬除去，其請求權基礎顯有疑慮等語，並聲明駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保，聲請宣告免為假執行。

二、被告台糖公司辯稱：按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上之問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎。故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地（最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。查被告所有坐落彰化縣溪洲鄉○○段000號土地，已設定地上權於被告蒙特利公司建廠使用，並經登記在案，期限至138年8月31日止。倘地上權人即被告蒙特利公司不要求減免權利金及地上權面積，並同意提供該土地於原告通行使用，且原告亦願按通行土地申報地價總額10%計算50年之通行權償金並加計營業稅一次支付被告，則被告即同意與原告簽訂土地通行契約，將土地提供被告通行使用等語，並聲明駁回原告之訴。

三、被告國有財產署辯稱：被告所有坐落彰化縣溪洲鄉○○段000號、882號二筆土地有寬4米6至4米25不等之通道可接至俊智路，雖該通道依彰化縣溪洲鄉公所101年12月6日溪鄉建字第0000000000號函覆，尚非供公眾通行使用，原告之土地因而屬於袋地，然原告仍須依「國有非公用土地提供私有袋地通行作業要點」之相關規定，辦理並支付通行償金於被告。又袋地通行權之功能在於解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，其目的不在解決袋地之建築問題，故原告即不能以建築法上之規定或建築技術上之需求為其立論基礎，亦不得因袋地所有權人個人特殊用途，而損及周圍地所有人之利益，此有最高法院83年度台上字第1606號判決、92年度台上字第1299號判決意旨可資參照，是原告本件之請求為無理由等語，並聲明駁回原告之訴。

參、兩造不爭執事項：

一、坐落彰化縣溪州鄉○○段000號、756號土地為原告黃俊智所有，同段757號土地為原告得萬利公司所有；同段702號土地為被告台糖公司所有，設定地上權於被告蒙特利公司；同段757-1號土地為被告蒙特利公司所有；同段758號、882號土地為中華民國所有，由被告國有財產署管理。上開土地之使用分區均為工業區，原告得萬利公司準備於755號、756號、757號等土地設立新廠。

二、前揭原告等所有土地之東側為被告蒙特利公司所有之757-1號土地；南側為被告國有財產署管理之758號土地；西側為第三人所有之同段754號土地；北側為第三人所有之同段727號土地，四周皆係他人所有土地，未與道路相通，係屬袋地。

三、彰化縣政府102年4月12日府建管字第0000000000號函：說明：二、經查本縣都市計畫書圖查詢系統，溪洲鄉○○段000地號係屬溪洲都市計畫乙種工業區，882地號係屬部分乙種工業區部分道路用地，檢附查詢結果資料乙份供參。三、另按建築技術規則第118條第二款規定，特定建築物 (工廠類)應臨接八公尺以上之道路。但第一款用途以外之建築物臨接之面前道路寬度不合本章之規定者，得按規定寬度自建築線退縮後建築。有關前揭退縮建築寬度，得以該筆建築基地建築線自行退縮計算。

四、彰化縣溪洲鄉公所101年12月6日函覆：二、經查旨揭地號（溪州鄉○○段000號、882號）之土地使用分區為「工業區」，非本所劃設之計畫道路，合先敘明。三、本所無從得知旨揭地號是否為本所施設為公共使用。就現況觀之，該通道內尚非供二戶以上通行之巷道，且長度僅約40公尺，暫無構成供公眾通行使用之要件。

五、上開兩造不爭執事項，並有經濟部函、會議紀錄、財團法人資訊工業策進會函、都市計畫土地使用分區證明書及土地登記謄本等件附卷可稽，應認為真正。又前揭被告國有財產署管理之758號土地，與位於該土地東側亦為該署管理之882號土地如附圖二所示882A部分，及被告台糖公司所有之702號土地如附圖二所示702A部分，相連接成一條寬約4.25公尺至4.60公尺不等之通道，向東通往溪州鄉俊智路（坐落進樂段701號、974號土地），該通道（下稱本件通道）靠俊智路部分，其南側邊緣築有一道圍牆，圍牆以南坐落訴外人之廠房，北側邊緣有一道被告蒙特利公司所築之圍牆（包括鐵絲圍籬），圍牆以北由被告蒙特利公司種植樹木並鋪設水泥地，再往北則為被告蒙特利公司所有之廠房（附圖二所示702B、882B、757-1A部分），此部分事實並經本院勘驗現場，囑託彰化縣北斗地政事務所派員測量明確，製有勘驗筆錄、略圖及附圖二所示之複丈成果圖在卷足憑，亦應信為實在。

肆、原告主張上開其所有三筆土地為袋地，其南側雖有本件通道向東通往溪州鄉俊智路，然因該通道之寬度僅約4.3公尺，未達8公尺，不合建築技術規則建築設計施工編第117條、第118條及彰化縣建築管理自治條例第5條第1項第1款之規定，不能指定建築線，致其無法於上開三筆土地上興建作業廠房，自須將本件通道往北拓寬至8公尺，而通行前揭702號、882號、757-1號、758號土地如附圖一所示甲部分面積51.74平方公尺、乙部分面積37.42平方公尺、丙部分面積34.34平方公尺及丁部分面積100.27平方公尺，始能連接道路，並指定建築線，是其對於上開甲、乙、丙、丁部分土地即有通行權，得通行各該部分土地等情，則為被告等所否認，並以前詞置辯。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，該情形有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；有通行權人於必要時得開設道路，民法第787條第1項及第788條第1項前段分別定有明文。又依同法第800條之1規定，上開條文，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。又鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量。且民法之相鄰關係與建築都市計畫法規均在調整土地或其他不動產之妥適利用，故相鄰關係之適用亦應斟酌建築都市計畫法規之規定及其判斷因素，俾兩者得以接軌，以形成地區之生活利益秩序。因此，若准許通行之土地，不足敷通行必要土地之建築法規之基本需求，自不能謂已使通行必要之土地得為通常之使用。經查：

一、原告所有前揭755號、756號、757號三筆土地（下稱原告所有三筆土地）之南側雖有本件通道向東通往溪州鄉俊智路，然因該通道所在土地即上開702號、882號及758號土地，分屬被告台糖公司、國有財產署所有、管理，依卷附彰化縣溪州鄉公所101年12月6日函載，又非供公眾通行使用，不屬於公路、道路或現有巷道，是原告所有三筆土地當與公路無適宜之聯絡，自係袋地無訛。雖原告於購買上開三筆土地時，應已知悉該三筆土地為袋地，但該袋地之事實於原告購買前早已存在，要非原告之行為所致，則其主張通行權即無權利濫用及違反誠信原則之情形。被告蒙特利公司辯稱原告明知上開三筆土地為袋地，竟任意為購買之行為，進而主張通行權，除構成民法第148條之權利濫用及違反誠信原則外，依同法第787條第1項除外之規定，亦不得主張袋地通行權等語，顯不足憑取。則原告依民法第787條第1項規定，訴請確認通行權，並主張通行周圍地以至公路，即屬於法有據。

二、本件通道寬約4.25公尺至4.60公尺不等，可供汽車通行，固然屬實。惟本章（特定建築物及其限制）之適用範圍依左列規定：七、工廠類，其作業廠房之樓地板面積之和超過50平方公尺或總樓地板面積超過70平方公尺者；又前條建築物之面前道路寬度，除本編第121條、第129條另有規定者外，應依下列規定。基地臨接二條以上道路，供特定建築物使用之主要出入口應臨接合於本章規定寬度之道路：

(一)集會堂、戲院、電影院、酒家、夜總會、歌廳、舞廳、酒吧、加油站、汽車站房、汽車商場、批發市場等建築物，應臨接寬十二公尺以上之道路。

(二)其他建築物應臨接寬八公尺以上之道路。但第一款用途以外之建築物臨接之面前道路寬度不合本章規定者，得按規定寬度自建築線退縮後建築。退縮地不得計入法定空地面積，且不得於退縮地內建造圍牆、排水明溝及其他雜項工作物。

(三)建築基地未臨接道路，且供第一款用途以外之建築物使用者，得以私設通路連接道路，該道路及私設通路寬度均合於本條之規定者，該私設通路視為該建築基地之面前道路，且私設通路所占面積不得計入法定空地面積。建築技術規則建築設計施工編第117條第7款及第118條有明文規定。據上可知，工廠類作業廠房之樓地板面積之和超過50平方公尺或總樓地板面積超過70平方公尺，其建築基地未臨接道路者，得以私設通路連接道路，該道路及私設通路寬度均合於寬8公尺以上之規定者，該私設通路視為該建築基地之面前道路。查本件通道尚非公路、道路或現有巷道，已如前所述，則原告所有三筆土地雖面臨該通道，然既非臨接道路，即無法依彰化縣建築管理自治條例第2條規定，於該通道申請指定建築線，而興建廠房。故原告欲於其所有三筆土地上興建廠房，自應以本件通道為私設通路，連接東側之溪州鄉俊智路方可。惟原告所有三筆土地係供原告得萬利公司設立新廠，且該三筆土地之面積合計7066.81平方公尺（2703.99＋2574.92＋1787.90＝7066.81），以之興建作業廠房之樓地板面積之和必超過50平方公尺或總樓地板面積必超過70平方公尺，依上開建築技術規則規定，其私設通路之寬度即應達8公尺以上。因此，為符合建築法令之規定，本件通道之寬度即應拓寬為8公尺。否則，其寬度如維持不變，原告得萬利公司當無法於原告所有三筆土地上興建廠房。由此觀之，僅准許原告通行本件通道，顯不足敷原告所有三筆土地應符合建築法規為建築之基本需求，即難謂已使原告所有三筆土地得為通常之使用。是被告等辯稱本件通道寬度已足供原告通行，且依建築法令規定，原告僅須於其土地自行退縮，使其面前道路寬度達8公尺即可為建築，不應主張將本件通道拓寬為8公尺等語，尚非可採。至於原告黃俊智雖未申請興建廠房，但其為原告得萬利公司之法定代理人，且其所有上開755號、756號土地乃併供原告得萬利公司興建廠房，自亦須寬8公尺之私設通路，方能興建。故被告蒙特利公司另辯稱原告黃俊智所有755號、756號土地主張通行寬8公尺之土地，應屬無據等語，亦無足取。

三、原告主張經由附圖一所示甲、乙、丙、丁部分通行，為損害最小之處所，然為被告等所否認，被告蒙特利公司並辯稱原告應由758號及764號土地如附圖三所示編號②部分，或758號、757-1號及764號土地如附圖三所示編號③部分通行，方為損害最小之處所等語。查附圖一所示甲、乙、丙部分即本件通道以北部分有被告蒙特利公司所鋪設、搭蓋之水泥地、圍牆（包括鐵絲圍籬）及種植之樹木，被告蒙特利公司所辯如附圖三所示編號②部分即本件通道以南部分（坐落702號、882號及764號土地）有訴外人搭蓋之圍牆及廠房，此情有現場照片附卷足憑，且為兩造所不爭，並經本院勘驗現場查明屬實。據此情形，通行附圖一所示甲、乙、丙、丁部分，所須拆除者為被告蒙特利公司所鋪設、搭蓋之水泥地、圍牆（包括鐵絲圍籬）及種植之樹木，並未損及被告蒙特利公司之廠房，然通行附圖三所示編號②或編號③部分，除須拆除第三人之圍牆外，尚損及第三人之廠房。又通行附圖三所示編號②或編號③部分，其所需之面積，較通行附圖一所示甲、乙、丙、丁部分多出757號土地南側對面764號土地部分。此外，不論通行附圖一所示甲、乙、丙、丁部分，或通行附圖三所示編號②或編號③部分，702號土地勢必因通路之經過，於其南側部分留存畸零地，前者留存之面積較大，後者留存之面積稍小。就土地之利用而言，自以留存面積大者較易利用。是兩相比較，應以通行附圖一所示甲、乙、丙、丁部分所需之面積較小，損及之財物價值較少，自為損害最少之處所無訛。被告蒙特利公司辯稱原告應由附圖三所示編號②或編號③部分通行，方為損害最小之處所等語，尚難採取。則原告主張由附圖一所示甲、乙、丙、丁部分通行，以至東側之溪州鄉俊智路，為損害最小之處所，故其對於該甲、

乙、丙、丁部分即有通行權，應可憑採。又不論基於通行權，或通行權乃土地所有權內容之擴張而併依物上請求權之規定，原告請求被告蒙特利公司將附圖一所示甲、乙、丙部分之圍牆（包括鐵絲圍籬）、樹木及水泥地除去；請求被告台糖公司、蒙特利公司（地上權人）容忍原告在附圖一所示甲部分通行、鋪設柏油路面；請求被告國有財產署容忍原告在附圖一所示乙、丁部分通行、鋪設柏油路面；請求被告蒙特利公司容忍原告在附圖一所示丙部分通行、鋪設柏油路面，亦屬於法有據。此外，原告所有三筆土地為袋地，當即有非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線之情形，又附圖一所示甲、乙、丙、丁部分既為通行損害最少之處所，則通過該部分土地設置電線、水管及瓦斯管，自亦屬損害最少之處所。稽諸民法第786條第1項規定，原告請求被告台糖公司、蒙特利公司（地上權人）容忍原告在附圖一所示甲部分設置電線、水管、瓦斯管；請求被告國有財產署容忍原告在附圖一所示乙、丁部分設置電線、水管、瓦斯管；請求被告蒙特利公司容忍原告在附圖一所示丙部分設置電線、水管、瓦斯管，也屬正當。

伍、從而，原告依民法767條、第787條第1項、第2項、第788條第1項前段，訴請：(一)確認原告就被告台糖公司所有坐落上開702號土地（地上權人為被告蒙特利公司）如附圖一所示甲部分面積51.74平方公尺；被告國有財產署管理坐落同段882號、758號土地如附圖一所示乙部分面積37.42平方公尺、丁部分面積100.27平方公尺；被告蒙特利公司所有坐落同段757-1號土地如附圖一所示丙部分面積34.34平方公尺有通行權存在。(二)被告蒙特利公司應將坐落上開702號、882號、757-1號土地上如附圖一所示甲、乙、丙部分之圍牆（包括鐵絲圍籬）、樹木及水泥地除去。(三)被告台糖公司、蒙特利公司應容忍原告在前揭甲部分土地上通行、鋪設柏油路面及設置電線、水管、瓦斯管。被告國有財產署應容忍原告在前揭乙、丁部分土地上通行、鋪設柏油路面及設置電線、水管、瓦斯管。被告蒙特利公司應容忍原告在前揭丙部分土地上通行、鋪設柏油路面及設置電線、水管、瓦斯管，為有理由，均應予准許。

陸、原告及被告蒙特利公司各陳明願供擔保聲請宣告假執行，或免為假執行，核與民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。