臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

高毓陽

指定辯護人

林錦輝律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第2491、3113號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，係藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，不得非法持有、販賣、轉讓，竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品、轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，以其所有之廠牌SAMSUNG 、黑色行動電話1 支（搭配門號0000000000之SIM 卡1 枚），作為與購毒者或受讓者聯絡交易或提供毒品之工具，並分別於附表所示時間、地點，為販賣第二級毒品、轉讓禁藥即甲基安非他命之行為【購毒者（指附表編號1 至3 、5 ）或受讓者（指附表編號4 ）、時間、地點、毒品種類、數量及價格等，均詳如附表所載】。嗣為警依通訊保障及監察法規定，對甲○○所使用之上開行動電話門號實施通訊監察，而查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局移請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院著有95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。而被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，屬最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據本院所核發之通訊監察書，有109 年聲監字第353 號通訊監察書、電話附表（0000000000）與通訊監察譯文等在卷可憑，自屬合法。是執行監聽機關依實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為通訊監察譯文，本件被告及辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，是卷附通訊監察譯文，具有證據能力。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時被告表示同意（見院卷第107-109 頁），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認應具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備及審理程序坦承（見警9187卷第2-4 頁；院卷第105-106 頁、第174 頁、第179-180 頁），且關於販賣、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命等節，迭經證人林冠宇於警、偵訊（見警9187卷第8-10頁；偵2491卷第59-60 頁）、證人葉才維於警、偵訊（見警4164卷第19-20 頁；偵2491卷第53-54 頁）、證人陳柏亨於警、偵訊（見警4164卷第8-10頁；偵3113卷第57-59 頁）證述在卷，以及有本院109 年聲監字第353 號通訊監察書、電話附表（0000000000）與通訊監察譯文等在卷足稽（見警9187卷第17-19 頁、第21-22 頁；警4164卷第25-32 頁）。雖觀諸被告與購買毒品、受讓毒品證人之通話或簡訊內容並未明確提及交易或提供毒品之名稱乙情，然本院審酌我國對於販賣毒品之行為科以高度之刑責，就轉讓毒品亦負擔刑事責任，衡諸雙方以電話相互聯絡時，為躲避遭監聽查緝，僅在電話中約定見面時、地，或略述種類、數量、價格之其一，極為常見，況雙方交易或受讓毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於電話中詳實約妥細節，惟幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，縱雙方未明示購買或受讓毒品之種類，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易或提供行為之存在，故上揭通訊監察譯文內容提及「處理什麼工作，喔你說那個喔」、「工人阿阿不過要請半天而已」、「阿你順便拿半天過來給我就對了，找一個半天的工人就對了好」、「阿你回來在那個甘不行」、「差不多10分鐘到家裡那邊吧」、「恩數量哩」等，足資補強證人所述與被告間交易或轉讓第二級毒品甲基安非他命情節尚非憑空虛捏。況被告與上開證人間並無仇隙，渠等當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之理，所為證詞堪予採信。由該等補強證據，足徵被告任意性自白核與事實相符，堪予採信。

㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165 號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心猶再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟有償交付甲基安非他命與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是附表編號1 至3 、5 部分，被告供稱：自己是從中賺一點吃的而已等語（見院卷第106 頁、第179-180 頁），堪認被告就上開交易販賣甲基安非他命時，有從中獲得好處，主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。

㈢綜上，被告前開販賣、轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命等犯行，均事證明確，堪可認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告就附表編號1 至3 、5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，分別為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡又行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。因毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用重法即藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院109 年度台上字第2024號判決意旨參照）。核被告就附表編號4 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪【無證據證明轉讓之數量達淨重10公克以上；且藥事法第83條第1 項並未處罰單純持有禁藥之行為，自不生持有禁藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照】。

㈢被告上開販賣第二級毒品（4 次）、轉讓禁藥（1 次）犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈣按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年4 月7 日104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。是數罪併罰之案件，必須其中至少有一罪已經執行完畢，嗣再經裁定定其應執行刑，始生部分犯罪已執行完畢之效力，如數罪均尚未執行或執行未完畢，即經另行裁定定其應執行之刑，則應認於該裁定所定應執行之刑，全部執行完畢時，各罪所處之刑始均為執行完畢（最高法院104 年度台上字第2869號判決意旨足參）。查：被告前因①施用毒品、②贓物案件，經本院以104 年度訴字第710 號判決處以有期徒刑7 月、3 月確定，上開①②罪，復經本院以105 年度聲字第1251號裁定應執行刑為有期徒刑9 月在案，於105 年6 月7 日入監，迄106 年3 月2 日執行完畢出監一節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表附卷可稽；縱另因③違反森林法案件，經臺灣臺中地方法院以106 年度訴字第518 號判決處以有期徒刑1 年8 月，再經臺灣高等法院臺中分院以107 年度上訴字第1989號、最高法院以109 年度台上字第2399號判決駁回上訴確定，以上①②③罪，嗣經臺灣高等法院臺中分院以110 年度聲字第260 號裁定應執行刑為有期徒刑2 年4 月在案，迄未執行完畢，參前揭最高法院決議意旨，自不影響先前已執行完畢之事實，是其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。即本院審酌被告構成累犯之前案同係毒品案件、故意犯罪而經徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，並能因此自我控管，卻故意再犯同屬毒品性質之本案（販賣毒品、轉讓禁藥），足見前案徒刑執行並無成效，其對刑罰之反應力顯然較為薄弱，均依累犯規定加重其最低本刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重），尚無所受刑罰超過所應負擔罪責之情形（司法院釋字第775 號解釋理由參照）。

㈤犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，則應依較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥論處，如行為於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院109 年度台上字第4243號判決意旨參照）。被告於警詢、本院準備及審理程序就上開販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行均自白犯罪（見警9187卷第2-4 頁；院卷第105-106 頁、第174 頁、第179-180頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並與前揭累犯加重部分，依法先加後減之（法定刑為無期徒刑部分則僅予遞減輕其刑）。至被告供稱其毒品來源為「趙嘉俊（音譯）」即綽號「阿猴」、LINE暱稱「陳平安」、「平安」之男子，惟迄未查獲乙節，有卷附之嘉義縣警察局110 年5 月7 日嘉縣警刑偵二字第1100022876號函文、本院公務電話紀錄表可按（見院卷第47頁、第87頁），是被告所述毒品來源並未因而查獲，即不得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，附此敘明。

㈥另辯護人雖就被告所為販毒及轉讓禁藥請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而被告販賣甲基安非他命之次數、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，且經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，可量處最低刑度為5 年以上有期徒刑（累犯另計），已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，而被告犯罪之動機、態度、獲利等情狀，業經下述於科刑時所審酌，故本院認被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，依一般國民社會感情，對照可判處之刑度，尚無從再適用刑法第59條之規定。至被告轉讓禁藥部分，法定刑為2 月以上、7 年以下有期徒刑（另加計累犯，及毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用），審酌毒品對於社會治安之危害，量處法定刑度核無情輕法重之情，亦無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予指明。

㈦爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健康，復無償轉讓甲基安非他命予他人施用，行為實不足取；惟念其犯後於偵、審中坦承犯行，配合警方查緝來源（雖未能查獲），衡酌本件查獲販賣毒品次數4 次，乃施用毒品同儕之間交易互通有無，尚非專門販毒或中上游盤商，轉讓毒品次數1 次、數量少許供施用，轉讓對象亦朋友關係，綜合各次犯罪目的、手段、所得利益、對社會所生危害、個人智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第181-182 頁審理筆錄所載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨被告所犯同屬販賣第二級毒品類型，其犯罪態樣、手段及侵害法益相同，責任非難重複之程度較高，而為整體評價，慮及目前尚無其他另需合併裁量之罪、訴訟經濟而就附表編號1 至3 、5 不得易科罰金且不得易服社會勞動部分定其應執行刑。

四、沒收部分：關於販賣毒品所用之物，除有刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，自應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定沒收之。查：

㈠未扣案之廠牌SAMSUNG 、黑色行動電話1 支（搭配門號0000000000之SIM 卡1 枚），係被告使用、供附表各次聯繫販賣、轉讓甲基安非他命所用之物（參院卷第179 頁、第181 頁），仍應在各該罪項下，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告就附表編號1 至3 、5 販賣第二級毒品犯行，依序取得500 元、500 元、1,000 元、500 元，以上雖未扣案，然係其販毒所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，亦均應依刑法第38條之1 第1 項及第3 項規定在各該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官葉美菁偵查起訴，由檢察官林俊良、陳則銘到庭實行公訴。