鳳山簡易庭99年度鳳簡字第649號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 99年度鳳簡字第649號

原告

名鹿機械工程股份有限公司

法定代理人

何桂清

被告

祥展營造有限公司

法定代理人

莊宜臻

被告

天悅溫泉休閒股份有限公司

法定代理人

周和男

訴訟代理人

郭泰麟

訴訟代理人

馮力平

訴訟代理人

馮文陽

上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國100年6月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、原告於起訴後法定代理人變更，原告聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。原告提起本件訴訟，請求確認被告祥展營造有限公司(下稱祥展公司)對被告天悅溫泉休閒股份有限公司(下稱天悅公司)有新臺幣(下同)283,373元之債權存在，係因被告祥展公司尚積欠原告工程款，經原告聲請支付命令及強制執行在案，惟於本院發給扣押命令之執行階段，被告天悅公司聲明異議，使得原告在私法上地位有受侵害之危險，應認原告得提起確認訴訟，以判決除去此債權無法獲得滿足之危險，故具有確認利益，合先敘明。

三、被告祥展營造有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：原告於民國98年7月間向被告祥展公司承攬屏東四重溪溫泉區連續壁及支撐工程，被告祥展公司至98年12月間已積欠原告4,646,615元工程款未付，故向本院聲請支付命令而由本院核發98年司促字第66477號裁定確定在案，原告即執之聲請強制執行被告祥展公司對被告天悅公司之工程款債權，經本院執行處對被告天悅公司核發扣押命令，禁止被告祥展公司向被告天悅公司收取工程款債權。然被告天悅公司於99年5月14日則以被告祥展公司所餘之工程款為599,848元及工程保留款915,716元，共計1,515,609元，惟其中1,232,236元並經法務部行政執行署高雄行政執行處於99年4月13日所為之99年營所稅執特專字第00068367號執行命令(下稱法務部執行命令)禁止被告祥展公司收取，僅餘工程保留款283,373元為由，向本院聲明異議；惟被告天悅公司嗣於99年8月5日方以存證信函通知被告公司終止合約，並以未領工程款及工程款與違約金抵扣，故被告天悅公司終止契約後始有違約金債權之存在，其違約金債權顯係在扣押命令生效後取得，依民法第340條規定，被告天悅公司應不得與原告所扣押款項283,373元主張抵銷，且就該款項283,373元究屬工程保留款或工程款仍不明確，如係工程保留款，則何以被告在本院執行處寄送扣押命令後，於上開存證信函中仍主張以未領工程款及工程保留款扣抵違約金，顯見該款項283,373元應含未付工程款及保留款在內，況被告天悅公司亦就前開法務部執行命令聲明異議，故該執行命令已因而失其就1,232,236元款項扣押之效力，被告祥展公司對被告天悅公司仍有工程款債權存在，爰提起本件確認訴訟等語，並聲明：確認被告祥展公司對被告天悅公司有283,373元之債權存在。

二、被告天悅公司則以：依被告天悅公司與被告祥展公司就「四重溪一般旅館新建工程─結構工程」（下稱系爭工程）所簽訂之工程契約書（下稱系爭合約），工程總價額為50,226,219元，並依第6條第2項前段及第4項約定：「每壹期估驗款按實際完成合格數量支付百分之九十，餘百分之十做為工程保留款。」「全部工程完成後經甲方(即被告天悅公司)正式驗收合格並辦妥保固程序後，給付工程款」，且依該契約第9條及第10條約定，被告祥展公司若有違約情事，被告天悅公司得逕自應付之工程款或工程尾款扣除；又工程保留款應係優先保障被告天悅公司，而非優先保障一般債權人，且依最高法院之見解，工程保留款性質上應屬附解除條件之債權，是若有違約情事，被告天悅公司得逕於該保留款中扣除其因此所生之損害，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待被告天悅公司另為抵銷之意思表示等語資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。

三、得心證之理由：本件兩造間就被告祥展公司曾承攬被告天悅公司系爭工程，工程總價為50,226,219元，且簽訂系爭合約等事實並不爭執，並有系爭合約在卷足參，應堪信為真實。原告請求確認被告祥展公司對被告天悅公司有283,373元之債權存在，則為被告天悅公司所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠原告主張被告天悅公司不得以其嗣後取得之違約金債權，與該業經本院扣押之款項283,373元主張抵銷，有無理由？㈡原告主張上開法務部執行命令因被告聲明異議而失扣押效力，被告祥展公司對被告天悅公司仍有工程款債權等語，有無理由？茲分述如下：

㈠原告主張被告天悅公司不得以其嗣後取得之違約金債權，與該業經本院扣押之款項283,373元主張抵銷，有無理由？

⒈按強制執行程序開始後，原則上不停止執行，但如有回復原狀之聲請或提起再審或異議之訴等情形，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條定有明文；次按第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行命令後10日內，提出書狀，向執行法院聲明異議，強制執行法第119條第1項亦有明文。而查，原告前向本院聲請強制執行，由本院發給扣押命令(即本院99年4月30日雄院高99司執良字第48654號執行命令)在案，而被告天悅公司於99年5月14日以被告祥展公司所餘之工程款為599,848元及工程保留款915,716元，共計1,515,609元，其中1,232,236元並經法務部執行命令禁止被告祥展公司收取，僅餘工程保留款283,373元為由聲明異議，業經本院職權調取99年度司執字第48654號卷核閱屬實，應堪信為真實，惟被告天悅公司雖聲明異議，然此非屬前開強制執行法第18條第2項所列得停止執行之事由，是本院所核發之扣押命令應仍生扣押之效力，先予敘明。

⒉復按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第340條定有明文。惟按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行等違約之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示，最高法院94年台上字第1304號判決意旨足資參照。經查：

⑴依被告天悅公司所提出被告祥展公司就系爭工程之施工日報表觀之，被告祥展公司於99年5月19日起即未施工，迄99年6月30日均未有施工之紀錄(參本院卷第118頁至第178頁)，並提出其催告被告祥展公司施工，而經被告祥展公司總經理鍾傑丞及工地主任陳盈達簽收之工地備忘錄(參本院卷第231頁)，而由被告天悅公司計算得出工程款尚餘599,848元、工程保留款915,761元(參本院卷第197頁)，原告雖爭執上開文件之真正，惟依被告天悅公司另所提出之被告祥展公司之工程請款單及實付金額發票等(參本院卷第199頁至第214頁)，可知被告祥展公司未將工程款全數請領完畢，是被告祥展公司有於合約期間並未進場施工之可能性甚大；復佐以100年3月9日之工地現場照片(參本院卷第245頁)，僅架有鋼筋而無任何建築物，足認被告祥展公司確未就系爭工程施工完畢；再參酌被告天悅公司於99年5月3日即曾就法務部之執行命令聲明異議，其亦據此為由聲明異議，此有本院依職權調閱法務部行政執行署高雄行政執行處99年度營所稅執特專字第00068367號卷宗核閱屬實，而該時被告天悅公司亦尚未收受原告聲請核發之扣押命令(參本院99年度司執字第48654號卷之送達回執，送達日期為99年5月5日)，是被告天悅公司自無預料將於本件作此抗辯而先故為不實陳述之可能；況由上開施工日報表、工地備忘錄、工程請款單及實付金額發票所載之內容相互以觀，均互核相符而無任何矛盾之處，堪以認定上開證據之真實性，且均與被告天悅公司所述相符，故原告遽予否認上開證據之真正，要屬無據，是被告天悅公司所述被告祥展公司自99年5月19日起迄99年6月30日間，均未施工，尚餘工程款599,848元及工程保留款915,761元之事實，應堪認定。

⑵依系爭合約第6條第4項約定：「全部工程完成後經甲方(即被告天悅公司，以下同)正式驗收合格並辦妥保固程序後，給付工程保留款。」及第10條約定：「一、如因乙方(即被告祥展公司，以下同)之事由未能案規定期限完工，每逾一天須扣罰工程總價千分之三罰款，逾期罰款金額須於結清尾款前以現金繳入甲方或甲方逕行於支付工程尾款時扣抵，乙方不得異議。二、前項所稱『如因乙方之事由未能按規定期限內完工』係指下列情形之一：1、逾期完成全部工程者或無力完成工程...。三、乙方擅自停工日數比照前項規定計算，處以逾期罰款。」至所稱之「工程尾款」，依被告天悅公司所述，係包含未付款項及工程保留款，此亦為原告所不爭執，有本院99年12月29日言詞辯論筆錄在卷可參(參本院卷第188頁)，是若被告祥展公司發生違約情事，則被告天悅公司得逕自工程尾款即未付工程款及工程保留款中扣除後，方為被告祥展公司所可取得之債權，依前揭最高法院之意旨，其性質上應屬以發生違約罰款事由為解除條件之債權，於違約罰款之事由發生即解除條件成就後，就扣除罰款之工程未付款項及工程保留款部分，即當然失其效力，易言之，被告祥展公司即未能取得此部分之債權。原告雖主張系爭合約之約定內容並無前揭最高法院判決所指之「如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行等違約之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害」等文字，應無該最高法院判決意旨之適用，惟參上開系爭合約第10條第3項之約定，既係以擅自停工為逾期罰款之原因，顯見被告祥展公司及被告天悅公司均以此為違反系爭合約之事由，即屬債務不履行之違約情事，且依該條第1項所定，尚有違約罰款得逕行於支付工程尾款時扣抵之文字，均與上開最高法院判決所指之情形相符，是原告執此主張，要無理由。另原告復主張該最高法院判決僅就工程保留款之部分認定係附解除條件之債權，並未針對工程款之部分，惟參該最高法院判決意旨，係以有無約定「工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行等違約之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權」作為認定是否附有解除條件之判斷要件，而依上開系爭合約第10條第1項所載，明定被告天悅公司得將違約罰款就「工程尾款」之部分逕自扣抵，非僅限於工程保留款，而未付工程保留款部分既然亦屬「工程尾款」之範疇，則依前揭最高法院判決意旨即應作相同之解釋，原告此項主張，容有誤會。

⑶綜上，被告祥展公司既於99年5月19日起迄99年6月30日間有擅自停工之事實，依系爭合約第10條之約定，即得於工程保留中扣除違約罰款，而違約罰款為6,479,182元(計算式：工程總價50,226,219元x0.3％x43天=6,479,182)，業已高出被告祥展公司之未領工程款599,848元以及工程保留款915,761元之加總金額1,515,609元，是經扣除後，已無剩餘之工程款及工程保留款，故經扣除後之工程款及工程保留款部分，即因解除條件成就而當然失效，被告祥展公司未能取得該工程款及工程保留款之債權，自非民法第340條所稱之「抵銷」，而無該條適用之餘地。從而，原告依民法第340條規定，主張被告天悅公司不得以其嗣後取得之違約金債權，與該283,373元之款項主張抵銷等語，不論該283,373元之款項究屬未付工程款或工程保留款，依前揭說明，均屬無據。

㈡原告主張上開法務部執行命令因被告聲明異議而失扣押效力，被告祥展公司對被告天悅公司仍有工程款債權等語，有無理由？

⒈復按就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀向執行法院聲明異議；第三人聲明異議者，執行法院應通知債權人，債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，債權人若未於該規定之期間內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發執行命令，強制執行法第115條第1項、119條第1項及第120條分別定有明文。再按第三人就執行債權人依強制執行法第115條至第117 條規定所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第2項規定，逕向該第三人為強制執行而已，故第三人未依現行強制執行法第120條第3項規定撤銷該扣押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債權人不生效力，最高法院95年台上字第1761號判決意旨可供參照。

⒉原告主張被告天悅公司已就法務部之執行命令聲明異議，且債權人國稅局亦未於期間內提起訴訟，則該法務部之執行命令即已當然撤銷等語，經查，被告天悅公司於99年5月3日就法務部之執行命令聲明異議後，該執行命令之債權人國稅局迄未依前開強制執行法第120條第2項之規定提起訴訟，被告天悅公司亦未聲請撤銷該執行命令，該執行命令迄未經撤銷，此為兩造所不爭執，且經本院職權調取法務部行政執行署高雄行政執行處99年度營所稅執特專字第00068367號卷宗核閱無誤，應堪信為真實，然被告天悅公司既僅聲明異議，自不生停止執行之效力，是依前開最高法院95年台上字第1761號判決意旨，該法務部執行命令所生之扣押效力尚不生失權效果，即仍生扣押之效力，故原告上開主張核與前揭法條及最高法院判決意旨不符，應無理由；惟即便法務部執行命令仍就工程款及工程保留款於1,232,236之範圍內扣押，然該工程款及工程保留款已因違約情事發生而解除條件成就，經扣除違約罰款之工程款及工程保留款部分之債權業已失效，即已無剩餘工程款及工程保留款，業如前述，自難謂被告祥展公司就被告天悅公司尚有工程款及工程保留款之債權存在。從而，原告主張被告祥展公司對被告天悅公司仍有工程款債權存在，核屬無據。

四、綜上所述，原告主張為不足採，被告抗辯應屬可信，故原告起訴請求確認被告間之債權存在等情，為無理由，應予駁回。

五、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。