豐原簡易庭100年度豐簡字第469號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　100年度豐簡字第469號

原告

即反訴被告

李美芳

訴訟代理人

黃銘煌律師

複代理人

張庭禎律師

複代理人

廖喻旋

被告

即反訴原告

董雪華即奇田規劃設計國際企業社

即反訴原告

兼訴訟代理 王杰鋒

即反訴原告

人

被告

即反訴原告

王杰鋒

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國101年12月20日言詞辯論程序終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。

七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告於起訴後追加被告董雪華即奇田規劃設計國際企業社(下稱奇田企業社)，屬同一基礎事實、不甚礙被告之防禦及本件訴訟終結之訴之追加，依上揭規定，係為合法。

二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第256條定有明文。本件原告原陳述被告未交付之系統家具費用款項222,370元、未完成工程部分施作費用51,840元後，扣除原告已支付之工程款120,000元，被告無法再向原告請求工程款，且被告尚應給付原告206,650元之賠償費用(即原告浴室須整間拆除重新配置，致須額外支出裝修費用103,810元，及次臥室原木地板拆除清運費等項目，另行雇工完成、支出51,840元，以及額外房租支出損失51,000元)。嗣於101年6月6日當庭以書狀改聲明陳述：依臺中市建築師公會101年4月30日中市建師鑑字第146號鑑定報告(下稱臺中市建築師公會鑑定報告) 結論，核算被告應給付應退工程款69,250元，及部分工程拆除重建費用86,100元以及額外房租支出51,000元，計206,350元，聲明請求被告應給付原告206,350元，核屬事實上陳述之更正及同一基礎事實之聲明的減縮，依上揭規定，亦屬合法。

三、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度臺抗字第440號裁定參照）。本件反訴原告於民國101年5月10日以書狀、嗣於同年6月6日當庭對原告提起反訴，並確定聲明請求反訴被告給付反訴原告現場已經施作完成工程所支出之建材費用197,355元，加施工工錢3,000元及反訴原告奇田企業社營業成本150,000元，總計350,355元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之19計算之利息，因無礙訴訟終結，且非專屬他法院管轄，亦與本訴之標的及其防禦方法相牽連，揆諸前揭規定，反訴原告提起反訴，於法自屬有據，應予准許。又反訴原告於101年9月6日當庭減縮聲明請求反訴被告應給付原告197,355元，依上開二之規定說明意旨，係屬同一基礎事實之聲明的減縮，核屬合法。

四、本件被告王杰鋒未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體部分：

壹、本訴部分：

一、原告主張：

(一)、被告以未經登記之「奇田規劃設計國際公司」（下稱奇田公司）之名義招攬及經營室內設計業務，並於民國100年5月7日提出奇田公司名義之定型化工程承攬合約書（下稱系爭合約）予原告簽署，約定由被告承攬原告所有位於臺中市○○0街0號8樓之3房屋（下稱系爭房屋）室內裝修工程，實際上被告卻以稱奇田企業社之名簽章，雙方約定工程範圍係：一、以估價單所列之項目，二、增加工程合約書，三、付款明細表，四、施工圖、設計圖等所列裝修項目及數量施工，工程總價為新臺幣(下同）317,355元，因原告亟欲遷入系爭房屋，故特別約定工程期間於100年5月7日開工、同年6月21日完工。

(二)、詎約定期間屆滿後，被告並未依約完工，且被告施作浴室磁磚人員專業程度明顯不足，除磁磚鋪設不平導致浴室積水難以排除外，進而導致系爭房屋有漏水至下層住戶之情形，此係系爭房屋直接下層住戶向原告反應，經原告委請專業水電技師檢測查看始知，原告向被告請求改善，均置之不理，經原告詢問相關施作工人，方知均為被告所僱請之日工，依工作天數領取工資，並無足夠專業能力、專業程度不足，且被告亦未給付工資，故無法依時限完成工程。為此，原告多次請求被告處理善後，被告不僅置之不理，甚至誣告原告涉嫌妨害自由等，迫不得已下，原告遂於100年7月4日以臺中大隆路郵局000507號存證信函通知被告解約。

(三)、原告因被告未依期完工所受損失部分

1、額外房租支出損失51,000元：因被告遲誤工程進度，未能於雙方合意之施工期限內完工，致原告無法即時由租屋處搬入新宅，預計於100年9月以後才能完工，原告因此額外負擔3個月房租與管理費之支出損害，金額總計51,000元〔計算式：（房租15400＋管理費2500）×3個月〕，被告應負賠償之責。

2、施工瑕疵之修補費用103,810元：

(1)、浴室部分，經委請專業人員檢視後發現被告施工人員專業度明顯不足，浴室排水管、出水管銜接處均未膠合、防水層未封層、地坪磁磚間未用混凝土灌築，浴缸水管配置嚴重疏失等。主臥房部分，被告將電源線等相關線路直接封在牆內，並未於牆內埋設塑膠管以利電源線之抽換，且電源線出口以挖洞處理，未事先預留完整出口，專業度明顯不足。客廳部分，電源線開關蓋臨接，致無法正確安裝，明顯欠缺專業能力。玄關部分：地磚鋪設高低不平，明顯欠缺專業能力。且參以鈞院99年度豐簡970號判決理由三、法院判斷欄（一）、(1)之說明，可知被告王杰鋒及其所屬之設計公司，關於其室內裝潢工程專業能力明顯不足之事實，曾由臺中縣室內設計裝修商業同業公會於被告施作之其它工程案件鑑定，且經鈞院採為判決結論，顯然被告不具有足夠之室內裝潢工程專業能力之事實，乃鈞院所知之事實。

(2)、因原告浴室須整間拆除重新配置，致須額外支出裝修費用103,810元〔計算式：石英磚刨光重作費用5,750＋浴室更新費用78,060＋水電裝配費用20,000〕，上開瑕疵乃因被告之施作工人專業度不足所致，本筆費用自應由被告負損害賠償責任。又原告僅存有卷宗中的照片，沒有錄影內容，且材料沒有丟掉，鑑定書的內容均有原物在現場，並由建築師當場拍照認定，復證人也到庭證述確實是被告奇田企業社公司施工有瑕疵的物品，而原告所呈的錄音譯文，被告也稱有做防水，惟被告現稱防水還沒有做好，實際上是防水都作不好，連漏水處都檢查不出來。

(四)、被告未完成項目：我們提出之錄音譯文是請被告來施工，但是被告都不來施工。

1、系統家具完全未進場，該部分費用222,370元應予扣除。

2、其它次臥室超耐磨地板、次臥室原木地板拆除清運費等項目，另行雇工完成支出51,840元，該次臥室超耐磨地板並不在原來約定預算範圍，係因為在被告施工浴室導致漏水時有毀損到木地板，所以大約在7月初，請沐頡公司作拆除及施作1樓地板的工作，與被告免費拆次臥室的原木地板及施作PVC塑膠木紋地板完成、工程係在樓中樓的2樓，分屬不同空間。

(五)、據上，

1、本件被告可向原告請領之工程費用為317,355元，扣除原告已支付之工程款120,000元、被告未交付之系統家具費用款項222,370元、被告未完成工程部分施作費用51,840元後，被告得請求之工程尾款為「負76,855元」，被告無法再向原告請求工程款，且被告尚應給付原告206,650元整之賠償費用。另水電部分是請昌宏水電行陳先生去看，其餘工程瑕疵是請錦城工程巫先生負責土木查看，系統櫃部分被告都沒有做，所以請沐頡室內設計有限公司施作。

2、依臺中市建築師公會鑑定報告結論，核算被告應給付應退工程款69,250元，及部分工程拆除重建費用86,100元以及額外房租支出51,000元，計206,350元。

(1)、被告施作部分，經鑑定僅值50,750元，而原告已預付120,000元工程款，被告應退還所溢領之69,250元。

(2)、又因被告施工專業能力不足，造成原告建物部分工程有重大瑕疵需拆除重建，經鑑定結果，拆除重建之額外支出工程費用約86,100元。

(3)、額外房租支出損失51,000元。

(六)、聲明：被告等應給付原告206,350元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告抗辯：

(一)、被告王杰鋒已將所有之奇田企業社資產契約權利過戶至被告董雪華名下，本件契約關係存在於奇田企業社與原告間，原告對被告王杰鋒提起訴訟並不合法，應予駁回；原告與奇田規劃設計國際企業社的債權債務關係，已全部過給被告董雪華承受，在原告提起訴訟即在100年7月22日之前，將奇田企業社移轉給被告董雪華，係因原告沒有誠意與被告王杰鋒處理債務關係，故將奇田企業社過戶給被告董雪華去處理，原告之前繳納的所有工程款都是交由奇田企業社現任負責人董雪華，原告提起訴訟時，奇田企業社的負責人是蔡郁青，原告應該對蔡郁青提告，而不是被告董雪華、王杰鋒，原告的訴訟程序不合法，請求駁回原告訴訟程序，而原告稱被告於100年9月8日起訴後才轉讓奇田企業社的經營權，係屬不實。

(二)、原告違約在先，其請其他工程廠商到場施工，未與被告奇田企業社作溝通，故原告與奇田企業社仍有契約關係存在，原告只付簽約和開工款項，未付百分之50及完工工程款即第3、4期之款項，原告須先付工程款，被告才能完成第3期工程，被告有以存證信函要求原告給付第3期工程款，才能進行後續工程，但是原告沒有反應，最後得知原告要解除契約，此僅係原告單方面所稱的解約，但現場尚有施工中、還沒有完工的工程，原告就禁止進場施工，原告藉由各種理由不支付工程款，不能說是有瑕疵，被告一直以電話要求進場施工或到現場管理室要求進入，原告或其男友曾世明都不讓我們進場，並且要求退還簽約金及開工款，兩造間尚未解除契約，且原告亦未付清工程款，原告自己請人來施工，應該由原告自行負責，並請求裁定系爭合約生效並執行，且系爭合約第4條雖約定按工程進度付款，惟依社會正常交易習慣，應係金錢在先、交付貨物於後，故被告應先給付工程款，故請求駁回原告之請求。再者，原告雖未付第3期完成前要付的60,000元的工程款，惟被告仍持續到場施作，直到原告禁止我們進入施工，依原告所陳報錄音光碟譯文，7月15日19：48原告說我們要進去施工，我請原告到管理室去簽延長施工日期，但是原告沒有去簽，我們根本無法進去施工，原告顯然是惡意不讓我們進去施工；7月12日13：23我們有說要去現場作深管，可以證明我們是善意施工，但原告惡意不讓我們進場施工，全部的譯文也可以證明此事實。又依系爭合約第7條第3項之約定，倘若因而解除契約時，乙方(即被告奇田企業社)已收支工程款120,000元得以沒收，而不用再還給原告。

(三)、對於原告提出有瑕疵並不認同，因系爭房屋工程還沒有完成，怎麼會有瑕疵，且原告亦未告知有何瑕疵，其事後也不讓我們進場施工，鑰匙業經原告收回，我們無法進入施工，工程責任原告要自己負責，原告聽取其他廠商說我們不實的施工瑕疵，惟本件系爭房屋工程並無瑕疵，也不用修復。原告主張因工程瑕疵所提的支出都不實在，未看到任何1張國稅局的含稅發票，是原告憑空捏造出來的，且其願意支出該等款項，是原告的權利，但不應由被告給付，是原告變相變更系爭房屋的工程，其另委由其他廠商施工。又原告所提證明瑕疵之相關現場照片，並不是被告所作的施工材料，請原告提出現場拆除過程中的錄影證明，原告稱建築師是在當場拍照，但是鑑定書中的照片是由誰提供，原告說有保留現場，但是證據有沒有移動、有沒有錄影證據、證據有沒有保全，原告是惡意破壞，做出假象的證據，要被告賠償、又不給付工程款。

(四)、關於建築師鑑定內容之意見：

1、鑑定內容照片第22頁，冷水管套管相關工程不屬於我們承包範圍，且此應該是水管、不是冷水管，不屬於冷水管套管工程，伊認為是原告自行破壞造成的假象，沒有現場拆除的影片，原告也沒有通知被告到場瞭解拆除現況，不可向被告求償。之前有水電工程承包的員工證人稱是水管的問題漏水，另一證人承包商又說是浴缸的磁磚防水沒有做好，被告認為此2承包商的話不可採信，兩者說法不一，且水管部分我們沒有承包，並沒有和原告簽合約。

2、鑑定內容第23頁，原告明知防水工程未做好，還持續放水造成現場漏水、還發霉，原告是惡意破壞現場，又禁止我們進場施工，防水工程我們還沒有完成，也沒有讓原告驗收，這是半成品，不能歸類成瑕疵，被告有誠意要進場施工，是原告不讓我們施工。

3、其他部分都還沒有完成施工，所以不能算是瑕疵，是建築師公會不瞭解施工進度與付款條件、估價內容，有些有做，有些沒做，事後是原告要自行找外面的廠商承作，另被告沒有承包水龍頭、馬桶等工程。應另請鑑定單位重新鑑定，因為原告請求鑑定的單位並不利於被告。

(五)、對原告主張工程未完工項目部分：

1、系統櫃有要求原告簽出貨單，但是原告堅持不簽，所以系統櫃無法出貨。

2、預算書的內容全部有施作，都快完工了，是原告不讓我進場，門的部分本來就有設置，估價部分是針對硫化銅門改向門片的工程。復原告所稱的次臥室窗邊泡棉坐墊也已經完工，當時原告也沒有提出瑕疵，但是事後原告稱坐墊皺皺的坐起來不舒服。關於次臥室超耐磨地板部分，被告並沒有承包，不在我們承攬預算書金額內，另次臥室原木地板拆除清潔費，是我們免費送給原告的，也已經拆了還免費送PVC塑膠木紋地板，免費的部分都完成了，預算書中沒有記載，只是口頭上送給原告。

(六)、被告奇田企業社工程未完成，無完成品，不可能有瑕疵，即使原告對施工品質不滿意，應提前告知改善，不可藉口不支付第3期工程款60,000元，被告依系爭合約第7條第1款於100年5月20日停工，被告至臺中市北區區公所聲請調解均未得回應，原告禁止奇田公司進場施工，有大樓管理員陳先生錄音可作證，又不給付第3期工程款、不雇用監工人員，導致奇田企業社無法完成工程，一切損失如租屋費及其他工程費用等應自行負責，請求駁回原告不實之訴。再者，臺中市建築師公會只有鑑定內容、未核定206,350元，原告訴訟代理人過度扭曲建築師公會的鑑定內容，拆除費用86,10 0元原告自行要負擔，不能請求被告負擔，原告額外租屋51,100元費用也不能向被告請求，這不合理，合約未約定這樣的內容。又原告律師未依事實陳述，為己方利益不實起訴，應取消原告律師之代理資格、駁回訴訟程序。再原告教唆其男友曾世明上網散布惡言影響被告奇田企業社與被告王杰鋒個人之聲譽，又向其等恐嚇，請求法官調查原告毀謗及恐嚇之事實。

(七)、聲明：1、原告之訴駁回。3、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分：

一、反訴原告之主張：

(一)、被告奇田企業社請求原告支付被告已支出之建材費用197,355元，是要請求之前現場都已經施作的，而原告還沒有付給我的工程款，是包括依照契約約定完成50％前，原告所應該給付的第3期款60,000元，蓋原告未得被告同意即擅自聘請他人破壞被告奇田企業社之施作現場，造成建材損失及奇田企業社營運損失，自應負賠償之責，復原告明顯違約未支付，依照契約約定以每一日總工程款項百分之5累計利息，因為原告已經違約很久了，所以累計的利息早就超過百分之20，所以請求百分之19的利息。又反訴被告於刑事偵查中辯稱浴室沒有做好防水，所以才請拆除人員來拆除被告奇田企業社的財物，因為施作中的東西屬被告財物，合約中也有約定，且庭呈被告奇田企業社付出的材料費用2份，其餘工資部分容後補陳。

(二)、臺中市建築師公會鑑定過程有瑕疵、未依現場拍照做鑑定，101年1月30日上午10時王銘山建築師未到場作鑑定、未有現場簽，李澤昌建築師用照片作鑑定極不公平。又其鑑定報告第6頁係承包商未測試未安裝完畢。照片7牆面應有角材之白扁線放線櫃體內無需外牆面加角材或內牆。照片8建議實用蓮蓬頭不是用水龍頭，水龍頭為一般洗手台在使用，應由反訴被告自購及安裝，照片9反訴原告未完成防水檢測及驗收，未見排水管有破管情形，及照片應無法鑑定。照片10反訴原告要改門片時反訴被告禁止反訴原告進場施工，未見洩水坡照片如何鑑定。照片11排水管不是反訴原告所施作。照片12、13並無施工程序錯誤，且反訴被告禁止反訴原告進場施工。照片14反訴原告施工是以加強磚30×60，照片是破壞打除後。照片15係遭反訴原告男友惡意破壞又遭反訴被告禁止反訴原告進場施工。照片16之工程反訴原告未承包。照片17之PVC管係反訴被告僱工破壞原有建設公司管路。照片19反訴原告未更改原建設公司原設備，給水管亦未承包，反訴原告利用系統浴櫃及給水到洗手台水龍頭鋼絲軟管連接。照片20反訴原告施工時反訴被告告知35CM化糞管路距離。照片21反訴原告未更改原建設公司原設備，亦未承包。照片22就觀看照片無法判斷有無上膠合劑。照片23反訴原告已告知反訴被告防水措施未完成，反訴被告仍惡意開水放水破壞現場。照片24背板厚度無硬性規定幾公分厚，反訴原告採用3mm厚8×4尺大小不影響安全。照片26反訴被告禁止反訴原告進場施工。照片29開關無須重新安裝但未上螺絲。照片30反訴被告同意打除磁磚不打除軟底，無須重作。照片31、32反訴被告禁止反訴原告進場施工，請求由臺中縣建築師公會就系爭房屋工程重新進行鑑定。所要提供給建築師鑑定的資料是已提出的五金行等收據材料支出費用，併請求鑑定現場已經施作完成工程的價值及已經被拆除的工程價值，且要依照現場作鑑定，不是依照照片作鑑定。

(三)、復被告奇田企業社同時承作2、3個案場，所以會將貨物集中送到同一工地，再轉送到其他工地，是暫放在其他工地，再請工人送到系爭房屋之工地，故庭呈的所有單據上面的貨物材料內容都是施作在反訴被告之系爭房屋的工程。

(四)、反訴被告明顯違約在先，請判決依系爭合約第7條處理，蓋反訴被告於工程期間提出增加工程項目（計有主臥室地板打除打底板面貼南亞木紋PVC地板，反訴原告同意吸收費用；追加阿拉斯加暖風機，應追加經費15,000元整。系統門片變更設計，但雙方未達共識），造成工程期間延長，嗣後又不支付第3期工程款，復有禁止反訴原告進場施工之情事，反訴原告得依系爭合約第7條第1款停工至反訴被告付款後再復工。復反訴原告有查明施工現場有危險夾層、未有建物權狀登記，反訴原告施工前已告知，其風險應由反訴被告承擔。又反訴被告躲避合約內容、違約與不厚道，請求裁定依約履行，並避免脫產行為，反訴被告明顯違背系爭合約第4條、第6條第3款及第9條第7款規定，請宣告對反訴被告不動產假執行，以彌補反訴原告損失。

(五)、聲明：反訴被告應給付反訴原告197,355元，及自訴狀送達之日起至清償之日止，按年息百分之19計算之利息，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、反訴被告之抗辯：

(一)、依據臺中市建築師公會鑑定結果，本件裝潢工程因反訴原告欠缺專業能力及專業程度明顯不足致系爭工程有多處瑕疵，造成反訴被告損害，且反訴被告既已溢付金額與反訴原告，自無庸在給付反訴原告任何費用，反訴聲明顯無理由，應予駁回。又對於處分書的內容並無意見，惟關於施工材料費用收據部分予以否認，且本件是總包承攬契約，契約中都有約定費用，施工材料費單據並無關涉，且反訴原告於101年6月27日所提出之單據部份，有諸多不實，乃反訴原告為臨訟而濫竽充數，反訴被告予以否認，並說明如附表及如下所述之內容：

1、被告送達的住址是原告姐姐的住址，例如倒數第8張有寫寶吉，下面有記載熊貓天下B棟5H，就是原告姐姐的工地，原告的工地在陝西八街。被告提出的倒數第12張商友行估價單，浴缸送貨地點是大進街536-18號12樓，根本不是原告的施工地點。估價單第9、13、14頁，送貨地址是錯誤的，都不是陝西八街， 估價單第18頁地址也不是陝西八街。

2、估價單有些日期當時被告都沒有在原告工地現場施工了，例如100年6月27日、同年6月30日的單據，被告只有做到100年6月20日左右。高明玻璃出貨日期100年7月4日是錯誤的，我們早就向被告終止合約，估價單第12頁，伸泰建材行的估價單上面的出貨日期100年7月12日、地址錯誤，當時已經沒有施工。

3、估價單第8頁之伍揚五金行估價單的抬頭沒有寫收件人的名字與地址，同張下面沒有抬頭，地址也是錯誤的，估價單第10頁亦沒有抬頭及地址，且日期是100年6月29日是錯誤的，估價單第15頁沒有收件人地址及抬頭，商品名稱不清楚。

4、估價單第17頁綠建材股份有限公司的估價單品名不清楚，估價單第19、20頁南方松防腐的估價單太多張，原告系爭房屋工程的南方松防腐使用的建材並沒有這麼多，且根據建築師鑑定判斷結果價值只有2,100元，估價單第21頁東浩五金行估價單商品不屬於陝西八街，沒有列在當初被告施作的估價表裡。

(二)、反訴原告請求第3期工程款，但是本件工程並未完工，且經反訴被告因以系爭房屋工程遲延為由終止契約，再反訴原告已經施工部分的費用也經過鑑定，就反訴原告請求超過鑑定工程費用範圍予以否認，且反訴原告請求的部分，反訴被告主張抵銷，其他詳如本訴部分的陳述內容。另本件已無再行鑑定的必要，若鈞院認有送鑑定必要，則鑑定所須資料則引用全卷包括訴狀、歷次庭期言詞辯論筆錄及101年8月31日陳報之民事辯論意旨暨反訴答辯狀二狀等資料。

(三)、聲明：1、反訴原告之訴駁回。3、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、得心證之理由：

一、本訴部分：

(一)、按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，2年以內，與承擔人連帶負其責任，民法第305條定有明文。本件被告奇田企業社是一獨資商號，並非法人或非法人團體，有被告奇田企業社之商業登記資料查詢、商業登記抄本各1件可稽，而系爭合約雖記載奇田公司，惟其公司章蓋印奇田企業社，統一編號亦記載00000000號，且負責人係記載被告王杰鋒，且被告所提出之轉讓承受書亦係由承讓人即被告王杰鋒轉讓予承受人被告董雪華即奇田企業社，有該份轉讓承受書1份在卷可稽，足見被告王杰鋒實為被告奇田企業社之實際負責人，被告王杰鋒與奇田企業社在法律上實為一體，而被告奇田企業社於原告起訴後即在100年9月16日變更負責人為被告董雪華，嗣原告亦追加更正另一被告董雪華即奇田企業社，依上揭說明，原告以被告王杰鋒及被告董雪華即奇田企業社為共同被告，係屬合法，被告抗辯原告提起訴訟時，奇田企業社的負責人是蔡郁青，原告應該對蔡郁青提告，而不是被告董雪華、王杰鋒，原告的訴訟程序不合法第詞，並非可取，先予敘明。

(二)、原告主張兩造間之系爭合約，業以存證信函向被告為解除契約之表示，固據其提出系爭合約、存證信函各1件為證；惟按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第502條規定甚明。次按民法第502條第2項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，如有以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。所謂以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，係指依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定期限為給付，不能達契約之目的者而言；又關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院87年度台上字第893號、89年度台上字第2506號判決意旨參照）。再所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言；而所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指當事人之意思表示非僅在確定履行期日，而且表明非於約定期日履行，不足以達契約之目的。本件系爭合約之工作目的，係系爭房屋之裝潢施工設計承攬、供被告居住之用，此由系爭合約第1條工程範圍及第6條工程驗收等文義內容觀之可明，是依系爭合約承攬契約性質以觀，被告奇田企業社之施工雖未於系爭合約第2條所定6週工作天、5月7日至6月21日」之預定工作完成期限前完成，但系爭合約之承攬工作繼續進行完成，亦可達到上揭系爭合約之承攬目的，對於原告仍有利益，尚難認有依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的之情形，且參以系爭合約未約定系爭房屋工程遲延時，定作人即原告得逕解除契約，亦難逕認定兩造間確有系爭合約非於約定期日履行，不足以達契約目的之真意，故應認上揭系爭合約所定完工期限，僅係通常「預定完工日」之約定，尚難認系爭承攬契約有依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，是被告抗辯其於100年7月4日寄發存證信函予被告奇田企業社、依民法第502條第2項之規定解除系爭合約之詞，即非有據。

(三)、按系爭合約第7條：罰責一、如甲方(即原告) 未依照約定日期付款，乙方(即被告)得以停工至甲方付款後再復工。第4條：付款方式一、簽約款收為總款百分之20…二、開工收為總款百分之20…三、施工前完成百分之50收為總款百分之20…，而被告完成工程之比例，應以被告實際完工、亦包括已施作但有瑕疵或已施作有重大瑕疵不能使用之情形，故本件依臺中市建築師公會鑑定報告內容七、…鑑定人依原合約單價表列上述項目之鑑定金額分析，則被告依合約已完成之工程項目的含稅金額為53,288元等語，再加計已施作但有瑕疵或已施作有重大瑕疵不能使用等部分，即附件一所示合約預算書已完成金額估算表第一頁項次4之5,200元、項次5之3,600元、項次6之21,375元、項次7之8,000元、項次8之16,000元、項次14之約1,500元及第二項項次6之1,800元，合計後完工含稅金額為113,636元(元以下四捨五入) (未含稅金額為108,225元)，較之總工程款含稅金額333,223元，並未達施工完成百分之50的情形，故依上揭系爭合約之約定，被告奇田企業社尚不得向原告收總款百分之20的款項，亦無原告未依約定日期付款之事，被告奇田企業社自無從主張得停工至付款始復工之情形，是被告抗辯原告未付百分之50及完工工程款即第3、4期之款項，原告須先付工程款，被告才能完成第3期工程及進行後續工程，其可依系爭合約第7條第1款於100年5月20日停工，及因而解除系爭合約時，被告奇田企業社得沒收已收受之工程款120,00 0元等詞，均非足取。

(四)、本件系爭房屋工程確有瑕疵，應由原告負瑕疵擔保責任：1、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條固有明定，但工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第493條、第494條定有明文。

2、本件被告雖辯稱系爭房屋工程還沒有完成，怎麼會有瑕疵，且原告亦未告知有何瑕疵，其事後也不讓我們進場施工，系爭房屋工程並無瑕疵，也不用修復等詞。惟原告主張系爭房屋有瑕疵之情，業據其提出估價單3張、現場相關照片等件為證，且附件二所示編號A項次1至6、10至12、編號B項次1、2及編號C項次1、編號D項次7、8、17、19及編號E項次編號3、4等工程均經鑑定為係施工工程之瑕疵，無法因工程之繼續完成而修補上開瑕疵，被告奇田企業社施作之成果，因工進順序顛倒、施工工法錯誤、完成品質嚴重疏失，僅能全部拆除重作無法部分拆除修補，也無法依其瑕疵局部修正，亦經臺中市建築師公會鑑定報告內容三鑑定記載明確，是被告前揭辯詞無法採取，而系爭房屋工程既有上開不能修補之瑕疵，則原告自得依上述民法第494條本文之規定，向被告請求減少報酬。

3、原告固主張其因系爭房屋工程瑕疵致須額外支出裝修費用103,810元〔計算式：石英磚刨光重作費用5,750＋浴室更新費用78,060＋水電裝配費用20,000〕之情，並提出估價單3張為據，惟其亦不爭執上開臺中市建築師公會鑑定報告內容所認定如附件二所示因系爭房屋工程無法修補之瑕疵，致須拆除重作之鑑定金額合計為86,100元之事，故原告所得主張減少工程報酬的金額應為86,100元，故被告抗辯原告提出因工程瑕疵所提的支出都不實在，是原告變相變更系爭房屋的工程，其另委由其他廠商施工，是其願意支出該等款項，不應由被告給付等詞，無足採取。

4、又證人陳志仁到庭證述：原告跟我說樓中樓浴室會漏水到樓下的房間，我去看確有此事，整個浴室區域都有漏水，我判斷是水管沒有接好，或是防水的問題，這涉及到證人巫弘棠的判斷，後來我們去施作修復工程的時候確認是冷熱水管都沒有接好，還有一些浴室要裝衛浴的管路配線沒有配好，現場的熱水管配管是以壓接管屬於不銹鋼管，必須使用專用的工具壓接，但是並沒有壓接，原來施作的壓接管，我看到的是直接壓接橡皮工法，在現場並沒有測試漏水，因為我一到現場目測就看到漏水的情形，我的施工是有破壞到被告之施作現場，但是被告王杰鋒原來施工漏水的東西都有留著，例如冷熱水管都有留在原告家，地板撬開一看就知道水管上面有沒有膠水，我當時一拉就出來，確認沒有膠水，壓接管有無壓接肉眼一看就知道，不必測試，這個原告也有拍照等情，是被告空言辯述原告所提證明瑕疵之相關現場照片，並不是被告所作的施工材料，請原告提出現場拆除過程中的錄影證明，原告是惡意破壞，做出假象的證據等詞，實難逕信之，併此敘明。

5、承上證人陳志仁所述內容，再參以證人巫弘棠到庭證稱：第一次到現場去測試時，我用水測試浴室，樓下的住戶就反應了，漏水的情況已經透過樓下更衣室漏到樓下6樓，現場是有漏水的情形，因為現場是樓中樓，樓下的天花板有水痕，地板也有泡水的情形，第二次就去撬開浴室的磁磚，才發現管線施作的方式好像不是一般施作的方式，因為都是用止水帶或矽膠，一定會漏水，防水不是我施作的方式，被告王杰鋒的防水材料是黑色薄薄的防水膠，系爭房屋的夾層防水層是使用保麗龍砂漿，是為了防止承重過重，但是薄薄的一層一定無法防水，我有測試排水管，沒有整個浴缸放水測試，只有對排水管放水，從排水管灌水就漏了，排水管接合處有很大的問題，這樣就可以知道浴室的防水有問題等情，亦可徵臺中市建築師公會鑑定報告內容所認附件二所示編號A項次1至6之工程確屬水管有鬆脫及無防水效果導致漏水之無法修補的瑕疵，係屬真實。又被告雖抗辯關於次臥室超耐磨地板部分，其並沒有承包，不在我們承攬預算書金額內，另次臥室原木地板拆除清潔費，是我們免費送給原告的，也已經拆了還免費送PVC塑膠木紋地板，免費的部分都完成了等詞，惟原告亦陳明次臥室超耐磨地板及次臥室原木地板拆除清運費等項目部分，該次臥室超耐磨地板並不在原來約定預算範圍，但係因為在被告施工浴室導致漏水時有毀損到木地板，所以大約在7月初，請沐頡工程公司作拆除及施作1樓地板的工作，與被告免費拆次臥室的原木地板及施作PVC塑膠木紋地板完成、工程係在樓中樓的2樓，分屬不同空間之情，且關於附件二所示編號A項次10至12、編號B項次1、2及編號C項次1、編號D項次7、8、17、19及編號E項次編號3、4等工程，亦經臺中市建築師公會鑑定報告記載：「四、(一)上述瑕疵，因必須拆除此嚴重瑕疵，方能再重作，則因施工錯誤、無法使用，必須拆除水電配管、打鑿運棄、壁磚、地磚及因漏水而延生損壞之木地板重作等費用…該拆除、重作、新作估價單中打「ˇ」者即是施工錯誤、無法使用如水電配管，壁磚、地磚…等，必須拆除運棄之費用以既因漏水而延生損壞之木地板重作費用…」等內容明確可稽，故應認原告前開陳稱內容較為可採，被告上揭抗辯並非可取。

(五)、原告主張其受有3個月另行承租房屋居住之租金、管理費支出損害51,000元，固據其提出房屋租賃契約書1份在卷為憑，惟為被告所否認，並以上開情詞置辯，而承上(二)所述，兩造間之系爭合約並未經合法解除在案，及被告奇田企業社雖自陳依系爭合約第7條第1款於100年5月20日停工，惟承上(三)所述，被告奇田企業社此部分之停工並非有據，應屬自行違約停工，又原告固主張所提出之錄音譯文是請被告來施工，但是被告都不來施工之詞，但被告亦辯稱依原告所陳報錄音光碟譯文，7月15日19：48原告說我們要進去施工，我請原告到管理室去簽延長施工日期，但是原告沒有去簽，我們根本無法進去施工，原告顯然是惡意不讓我們進去施工，7月12日13：23我們有說要去現場作深管，可以證明原告惡意不讓我們進場施工等詞，且其提出與系爭房屋社區管理員陳皇榮於100年6月17日(原記載同年月14日，嗣改記載為同年月17日) 之錄音譯文說明當天無法進入系爭房屋施工之情，有該份錄音譯文及光碟在卷可按，並原告或「原告男友」與被告王杰鋒或「被告王杰鋒老婆」於100年7月10日、12日、13日、15日及16日，就防水等工程品質、瑕疵等事連絡溝通，有兩造提出之錄音譯文及光碟等附卷可稽，未見就進場施工或繼續施工之事作何討論，且原告亦有委請昌弘水電行、錦城工程行分於100年7月14日估價後施工，故綜合上情，應認被告奇田企業社雖於100年5月20日違約停工，惟其於同年6月17 日欲進入系爭房屋施工時、已遭原告拒絕受領，且之後原告亦令其他廠商完成系爭房屋工程，足見被告並無法提供依系爭合約之給付，應認非可歸責於被告奇田企業社之事由致逾約定期限即於100年6月21日仍未完工，是原告主張其因未能在約定完工期限後入住系爭房屋、致須另行租屋居住而受有3個月的租金及管理費損害計51,000元，應由被告負賠償之責等詞，已非可採。

(六)、綜上，本件依被告完成的工程款含稅金額為108,225元，扣除瑕疵須拆除重作之鑑定金額即得請求減少報酬為86,100元，再扣除原告已給付之承攬報酬計120,000元，被告應給付原告97,875元。而本件基上(一) 所述，且按債務人承擔之範圍，係以發生承擔債務之效力當時，業已存在之債務為限。倘發生承擔債務之效力以後始發生之債務，則不在債務人負責之範圍，最高法院98年度台上字第1286號判決亦同此見解，可資參考。準此，原告基於承攬之法律關係，請求被告負瑕疵擔保責任而主張減少報酬之債權，於被告王杰鋒將被告奇田企業社於100月6月3日轉讓予被告董雪華、嗣於同年9月16日變更被告奇田企業社之負責人為被告董雪華前業已發生，故被告王杰鋒既將被告奇田企業社之營業概括讓與被告董雪華，揆諸前揭規定，自應就上開應給付予原告之97,875元，自受通知時起2年以內，負連帶清償責任，然原告僅求為判決如主文第1項所示（並未聲明連帶給付），故原告本於承攬之法律關係，請求被告給付原告97,875元，及起訴狀繕本送達被告翌日(即被告王杰鋒自100年9月21日、被告董雪華即奇田企業社自100年11月15日)起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予以駁回。

二、反訴部分：

(一)、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件反訴原告主張反訴被告應給付系爭房屋工程現場已經施作完成工程所支出之建材費用197,355元，並提出五金行材料支出費用單據及送貨單、估價單等件為憑，惟為反訴被告否認係施作在系爭房屋工程所支出的費用，並提出前揭及附表所示之抗辯，而本院審酌反訴原告所主張現場已經施作完成工程所支出之建材費用197,355元，其數額顯已逾上開一、(三)所述、依臺中市建築師公會鑑定報告內容，計算反訴原告奇田企業社就系爭房屋工程、合計完工含稅金額113,636元甚多，實有違常情，且反訴原告亦無法具體說明舉證該等單據之材料等確係實際施用於系爭工程之情，再反訴原告聲請臺中縣建築師公會鑑定現場已經施作完成工程的價值及已經被拆除的工程價值之事，業經該會於101年11月26日以中縣建師鑑字第101101號函覆稱：十、鑑定建築師認為「鑑定標的物內容現場已變更，鑑定範圍及項目明細無法界定」，無法進行實質鑑定之情，有件函文1件在卷可查，是亦無足認定反訴原告奇田企業社確有就系爭房屋工程實際支出建材費用197,355元之事，再者，反訴原告奇田企業社就系爭房屋工程、合計完工含稅金額113,636元(尚未扣除拆除重作的費用)，與反訴被告業已給付之簽約及開工款計120,000元相抵扣後，反訴原告實亦無何款項可向反訴被告為請求，故反訴被告抗辯原告已經施工部分的費用已經過鑑定，就反訴原告請求超過鑑定工程費用範圍予以否認，且反訴原告請求的部分，反訴被告主張抵銷等詞，尚為可採。

(二)、從而，反訴原告依契約或不當得利之法律關係，請求反訴被告應給付197,355元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止、按年息百分19計算之遲延利息，自屬無據，應予駁回。

肆、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

伍、本判決第1項原告勝訴部分，係適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因失所依附，應予駁回。被告陳明願供擔保免為假執行，核無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當擔保金額准許之。

陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第79條、第85條第2項、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

臺灣臺中地方法院豐原簡易庭