豐原簡易庭100年度豐訴字第7號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　100年度豐訴字第7號

原告

蔡麗眞

訴訟代理人

陳浩華律師

複代理人

陳雲壤

複代理人

周三仁

被告

蔡景榮

上一人訴訟代理人

蔡世垚

被告

蔡景熙

被告

蔡朝嘉

上一人訴訟代理人

蔡世垚

被告

蔡朝棟

　　　　　　蔡朝雄

上列當事人間確認通行權存在事件，本院於民國101年12月20日言詞辯論程序終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。本件原告於100年1月14日以書狀更正原告蔡麗真為「蔡麗眞」，核為事實上陳述之更正，依上揭規定，自為合法。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。本件原告聲明請求其所有坐落於臺中市○○區○○段000號地(下稱系爭土地)因與公路無適當連絡、屬袋地，需通行至被告蔡景榮所有同段103-6號地、被告蔡景熙所有同段103-3號地及被告蔡朝嘉所有103-2號地方能連接同地段104-6號國有土地到達公路，嗣經現場勘驗後，追加尚需通行被告蔡朝棟所有同段104號地及被告蔡朝雄所有同段104-3號地，核其基礎事實尚屬同一，亦不甚礙被告之防禦及本件訴訟之終結，依前開規定，係屬合法。

三、被告蔡朝棟經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：

(一)、原告所有系爭土地因與公路無適當連絡、屬袋地，需通行至被告蔡景榮所有同段103-6號地、被告蔡景熙所有同段103-3號地及被告蔡朝嘉所有103-2號地方能連接同地段104-6號國有土地到達公路，爰依民法第787條規定提起確認通行權之訴。又系爭土地唯一進出之既成道路均通過103-6、103-3、10 3-2及103-1號地，惟103-1號地所有權人均同意原告通過，蓋原告業已經與地主魏浚彥等八8人達成協議同意通行，故未將該地主列為被告，亦無提供同意書的義務。

(二)、同地段104-1號地只有田埂上的道路，寬150公分，無法讓車輛通行，且從地籍圖上看起來103和104-6號地並沒有相連，如果系爭土地要過去要走103-4號地，但是103-4號過窄，非適宜的聯絡，而且假處分核定的通行權，也有去看過現場，這是損害最小的通行權，又依鈞院現場勘驗紀錄，包圍系爭103號地之104-6號地均為水溝，跨越水溝後亦無與公路有適宜聯絡，且跨越水溝後多屬狹窄田埂，系爭土地通往公路最方便及損害最少的方式為現行假處分裁定准予之方式，讓汽車及人員出入均無問題，並否認被告承租的國有土地在我們通行的範圍內。

(三)、系爭土地及同地段104-1號地即便原屬同一人所有，但其並非相鄰土地，亦非土地一部讓與或分割導致不能通行之情形，與民法第789條第1項規定並不相符，被告對該規定容有誤會，又被告所指之其他通道（不論花眉巷或其他）與公路均無適宜聯絡，此有假處分勘驗現場筆錄可查，被告仍飾詞不願讓原告通行，其答辯顯無理由。再所謂最適宜之連絡應包括容許最普遍使用之動力汽車出入，如走田埂或與公路距離較遠之連絡，應均非立法意旨之適宜連絡。原告通行如假處分所認定之通行道路，其為既成路面，供不特定多數人使用多年至今，此一通行方式當屬損害最少之方式。又提出照片說明現場伸縮門為被告於本件假處分之後加裝，其目的在於不讓原告通行，併此敘明。另被告主張原告通行103-4以北及100-13以南之104-6號國有土地區域寬度不寬，僅為1.5公尺，且現況存有水溝，並非可供通行之道路。

(四)、聲明：

1、被告等應容許原告之人員及車輛通行如附圖一所示編號B部分面積34平方公尺、C部分面積21平方公尺、D部分面積22平方公尺，及附圖二之1、2所示編號R部分面積4平方公尺、編號Q部分面積128平方公尺之土地到達公路，且不得設置障礙物，已設置之障礙物應予除去，並不得有其他妨礙或阻撓行為。

2、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告蔡景榮、蔡朝嘉抗辯：

(一)、同地段104-6號地雖為國有地，但現況並非原告主張通行的道路，目前現況是竹籬笆和水溝，104-6號地南側都是被告等親友的私人土地，北側才是中正路175號、175-1到175-11號12戶住戶通行的道路。104-6號地在我們鄰地周圍可能使用的部分，我們有跟國有財產局承租，承租的範圍是6平方公尺，是103-4號地，每半年繳付租金，原告主張通行104-6號地的部分也在我們的承租範圍內。

(二)、系爭土地和104-1號地原屬同一個所有人，原告如要主張通行，應先主張通行104-1號地，原告請求經由103-6、103-3、103-2、103-1號地經過之袋地通行權要件與事實不符，查原告於98年9月7日承購蔡金柱所有系爭土地，農舍門牌號碼臺中縣大雅鄉○○村○○路○○巷0號，自古以來即經由蔡金柱所有之104-1號農地相鄰花眉巷進出，參照花眉段地籍圖謄本、103號地經104-1號地通行花眉巷之道路照片17張，並林務局農林航空測量所攝影日期66年11月11日底片號碼66p77-250航照圖1張，紅色框線部份證明103號地農舍係經由104-1號地往花眉巷進出，紅色框線內白色道路及99年7月21日鈞院現場測量時註記，系爭土地經104-1號地有一可供人通行之小徑。惟該花眉巷可通行貨櫃車及大客卡車，非一般小巷子，如認為現有150公分寬道路不足使用，依民法第789條規定，自可協調104-1號地地主改善，而非經由被告等於10年前自地自費興建，經104、104-3、104- 9、104 -5號農地通往中正路進出之自設農用道路。復當時道路狀況可通車輛，因其疏於管理導致路基流失，使道路從寬300公分縮小為150公分，係屬民法第787條所稱因土地所有人任意行為致通行權面寬限縮，但尚能使用，且民法並無明文規定聯絡道路之寬度，只要能為通常之使用即可，原告於承購時已知悉道路現況，仍敢於承購系爭土地，自是認為現有經104 -1號地之聯絡道路能供通常使用，並且已將系爭土地出租他人使用，承租人已於系爭土地生活將近1年多至今，出入亦是由104-1號聯絡道路經花眉巷進出，顯見現有聯絡道路足供通常使用，否則何以住到現今系爭土地承租戶機車經104-1號地主同意皆停放在104-1之建物門口，顯見現104- 1號地地主即原地主蔡金柱之繼承人並未否定系爭土地經104-1號地之通行權，故依法原告不應再對鄰地所有人主張袋地通行權。證人張銘池之說明書與事實不符，因為蔡金柱已搬出，不居住該地，現況系爭土地的現住戶通行道路還是在104-1號地上。

(三)、原告私畫之地籍謄本之ABC既成道路，非經地政機關鑑界丈量，實為103-2、103-3及103-6號地其上農舍建物之前院，該前院於農作物採收時節係作為曬稻榖花生玉米之作業場地。且103-2、103-3及103-6號地地上建物本身尚須經由104、104-3、104-9、104-5及104-2號地，自地自費自設道路前往中正路，如允許依原告要求通往中正路，將嚴重阻礙103-2、103-3及103-6號地建物之生活機能。又觀之花眉巷地籍圖，103號地經由104-1號地往花眉巷進出約74公尺，且花眉巷可通行貨櫃車及大客車，如協調104-1地主拓寬道路，地主既能獲得租金，且因道路改善，104-1號地之農產品可更方便進出，地利有效運用，堪稱雙贏。反之，若由103-2、103-3及103-6號地再輾轉104、104-3、104-9、104-5及104-2號地進出中正路，影響層面甚廣，地利損害甚鉅，原告捨近就遠，放任自有道路不行，不合情理法。再查既成道路之要件為：1.公不特定人通行，2.歷經年代久遠不曾中斷。原告稱103-6、103-3及103-2號地上有既成道路之事實不存在，蓋原告所謂既成道路實為103-6、103-3及103-2號地上農舍之前院，農作收成時節之曝曬場。

(四)、原告於98年9月7日承購自蔡金柱之103號地，農舍門牌號碼臺中縣大雅鄉○○村○○路○○巷0號，數十年來即是經由蔡金柱所有之104-1號地進出花眉巷，蔡金柱出讓104-1號地時仍保有聯絡道路通行權。又系爭土地前之103號地全部原為魏庚所有，41年4月讓與蔡金柱持分29940之8000，魏庚持分29940之21940，被告等於72年9月承購魏庚部分持分，72年11月共有物分割，被告等土地雖是由103號地分出，但並非承購自蔡金柱之地，非其受讓人或分割地，與其無從屬關係，應無蔡金柱出售土地坐享價金，被告等提供土地讓其受讓人通行之理。被告等不承認原告有袋地通行權，原告原本就有道路通往花眉巷，不是袋地，原告有道路通行權往104-1號地，該條道路在上次勘驗時是附記成小徑，花眉巷是可以通行板車和大客車，花眉巷目前有9米到10米左右，小徑是1.5至3米的道路，因為這條小徑原本就是103號地的聯外道路，是因為原地主的任意行為才導致道路的限縮。系爭土地與104-1號地原同屬一人，但後來原告分別賣出，故數宗土地同屬一人所有，不應該再向鄰地主張通行權，應該通行原來出賣的土地。

(五)、依地籍圖及空照圖來看，系爭土地本身就有和104-6國有地連接通往中正路175號道路，原告何須再主張對被告的通行權，而且其主張對被告的通行權長度合計是52米，面積合計是75平方公尺，這是損害最大的通行權主張，蓋依原告所主張通行附圖一之103-1、103-2、103-3、103-6、104及104-3等土地，不含國有地104-6，通行面積共343平方公尺，損害地利甚鉅，又103-2號地如因通行權橫腰通過，長方形土地一分為二，嚴重影響土地之完整性與利用性，土地價值之減損非面積所得計算。再者，原告所主張通行經過103-1號地，使用面積達136平方公尺，占該土地面積的3分之1，損害巨大且未徵求103-1號地地主同意，亦未對該地地主提告，執意通行恐有爭議，原告稱已經取得103-1號地地主的同意通行，但是我們是103-1號地地主的佃農，該地主並沒有告訴有同意原告通行。被告等主張104、104-3、104-5、104-9號地地上之農路為私設道路，不允許外人通行，

(六)、如由系爭土地直接相連之國有地104-6號地通過100-12號地與原告原主張之104-6號地竹林北側既有道路通往中正路通行，只需損耗100-12號地27平方公尺之土地，損害位置為100-12號地邊陲崎角，不損害100-12號地之地形方正與利用，亦為損害最小之通行方案，即如附圖三之4的通行道路。如認數宗土地同屬1人，應以原告通行104之1地號土地為原則，即附圖四之通行道路，倘鈞院認定以最小損害為原則，則主張以通行附圖三1-4所示104-6國有土地之方案，不同意原告所主張之通行方案，另104-6地號國有土地北方，係經過100-12、100-13、100-19、100-14、100-15、100-16、100-37及100-36號等地之現況道路，路寬6至7公尺，乃92年興建中正路175-1至175-11等門牌號碼通行之既成巷道，此經臺中縣政府99年10月18日府建城字第0000000000函覆臺中地院，確認屬臺中縣建築管理自治條例第4條之現有巷道，故該巷道土地之地主既然不能改變現有巷道之土地用途，則不能反對任何人通行，相關不願他人通行之證詞即失意義。

(七)、伊等主張依據內政部國土測繪中心函覆之鑑定圖，原告應通行附圖三之3由系爭土地直接接104-6國有土地，經103-4以北、100-13以南之104-16國有土地區域，再經附圖三之2的104-6國有土地上黃色編號辛區域，再接附圖三之1綠色竹叢南方紅色區域104-6國有土地上現況道路，以通往中正路。上開103-4以北及100-13以南之104-6號國有土地區域的寬度，依比例尺1200分之1檢視，寬度為3公尺，原告均可自系爭土地全線由現況之104-6國有土地之既有道路通行到中正路。

(八)、聲明：駁回原告之訴。

三、被告蔡景榮、蔡景熙、蔡朝嘉部分：系爭土地並非袋地，除被同地段103-1、103-2地號土地包圍外，其餘均被水溝包圍，水溝實際寬度為50公分，只要上面加蓋即可對外通行，且原告未提出同地段104-1地號土地所有權人同意通行之證明倘，鈞院認定以最小損害為原則，則主張以通行附圖三1-4所示104-6國有土地之方案，不同意原告所主張之通行方案，另104-6地號國有土地北方，係經過100-12、100-13、100-19、100-14、100-15、100-16、100-37及100-36號等地之現況道路，路寬6至7公尺，乃92年興建中正路175-1至175-11等門牌號碼通行之既成巷道，此經臺中縣政府99年10月18日府建城字第0000000000函覆臺中地院，確認屬臺中縣建築管理自治條例第4條之現有巷道，故該巷道土地之地主既然不能改變現有巷道之土地用途，則不能反對任何人通行，相關不願他人通行之證詞即失意義；另鑑定圖應將國有土地104-6號地上之水溝、竹叢及道路的寬度標示出來，剩下就是私人土地。並聲明駁回原告之訴。

四、被告蔡朝棟未於最後言詞辯論期日到庭，惟據其前到庭所為陳述及被告蔡朝雄部分：伊等不同意原告通行其等所有104及104-3號等私人土地，倘鈞院認定以最小損害為原則，則主張以通行附圖三1-4所示104-6國有土地之方案，不同意原告所主張之通行方案，另104-6地號國有土地北方，係經過100-12、100-13、100-19、100-14、100-15、100-16、100-37及100-36號等地之現況道路，路寬6至7公尺，乃92年興建中正路175-1至175-11等門牌號碼通行之既成巷道，此經臺中縣政府99年10月18日府建城字第0000000000函覆臺中地院，確認屬臺中縣建築管理自治條例第4條之現有巷道，故該巷道土地之地主既然不能改變現有巷道之土地用途，則不能反對任何人通行，相關不願他人通行之證詞即失意義；另鑑定圖並未將國有土地104-6號地上之水溝、竹叢及道路的寬度標示出來。並聲明駁回原告之訴。

五、得心證之理由：

(一)、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人固得通行周圍地以至公路。惟前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項前段定有明文。依民法第789條規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」，係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間，就土地一部為讓與或分割之結果，致土地有不通公路之情形所為之規定。本件原告主張其所有系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係屬袋地之事實，業經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片等件在卷可稽，應堪採信，據此，原告自得請求通行周圍地以至公路，惟被告等抗辯系爭土地和104-1號地原屬同一個所有人，原告如要主張通行，應先主張通行104-1號地之詞，故本院應審酌系爭土地有無上開民法第789條適用之情事。經查，原告所有系爭土地前之103地號土地，於41年4月11日由蔡金柱自魏庚處買賣取得持分而共有，嗣於72年8月15日被告蔡朝嘉、蔡朝棟買賣受讓魏庚的持分，再於72年11月24日分割出系爭土地及同地段103-1、103-2、103-3等地號土地，於93年2月9日103-3地號土地再分割增加103-6、103-7地號土地，原告再於98年7月29日買受系爭土地，而同段104-1地號土地係由舊104地號土地所分割而來，由蔡金柱於64年7月15日繼承取得，嗣於68年12月11日由廖上明買賣取得，並於85年2月16日由證人廖文鉦、廖光鍾分割繼承取得等事實，均有土地登記簿謄本2份及臺中市雅潭地政事務所函覆土地登記謄本在卷足佐，足見系爭土地及104地號土地之前手蔡金柱，並非在同時讓與系爭土地予原告及廖上明，亦無因此等讓與行為致系爭土地有不通公路之情形，蓋自地籍圖觀之，分割前之103地號土地原本即位於104-6地號國有土地及現況水溝包圍、未能通行至100-7號地的左側中正路或105地號土地既有道路花眉巷之袋地情形，況系爭土地與104-1地號土地並非相鄰土地，其間有上開104-6號國有土地，自與「因土地之一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者」之要件不合，故被告上揭抗辯並非可取；又承上所述，系爭土地分割前之103地號土地本屬袋地，自無因魏庚分別將持分轉讓與蔡金柱及蔡朝嘉、蔡朝棟，或之後共有物分割成系爭土地及同地段103-1、103-2、103-3等地號土地，而謂系爭土地對同地段103-1、103-2、103-3等地號土地得主張民法789條規定通行權之情形，併予敘明。是據上，原告固得主張袋地通行權，惟仍應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。

(二)、按民法第787條之立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之（最高法院81年臺上字第2453號判決意旨參照）。而法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認甲對乙之土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會彙編第35-37頁參照）。本件承上(一)所述，原告所有之系爭土地，並非因其個人之任意行為，而與公路無適宜聯絡的袋地，業據原告提出地籍圖謄本、土地登記謄本等件為證，此亦經本院至現場履勘屬實，有勘驗筆錄、現場照片等件在卷可稽，故本院應審酌原告所主張通行被告所有103-2、103-3、103-6、104及104-3等地號土地如附圖一所示編號B部分面積34平方公尺、C部分面積21平方公尺、D部分面積22平方公尺，及附圖二之1、2所示編號R部分面積4平方公尺、編號Q部分面積128平方公尺之道路有通行權，是否係屬對周圍地損害最少之處所及方法，查：

1、按所謂「通行必要範圍」須從安定性與發展性、客觀性與主觀性加以探討，安定性係指過去道路通行事實之延續，即若鄰地已有既存之道路，並未造成過大負擔，則應優先考慮採該現有之通行路線。又所謂對周圍地造成損害最少之處所及方法，即考量通行之路線是否要拆除地上物、是否對他人土地產生畸零地及通行地現在之使用類別等因素。本件，如附圖一所示B、C、D及附圖二所示Q、R部分，為現存被告等私設之通道，其間如附圖二之2所示編號S部分位於同段104-6國有土地上，亦為現存道路，依此連接位於104-6地號國有土地之既有道路，通往中正路，有現場照片數幀在卷可稽，而原告雖未提出相鄰103-1土地所有權人魏浚彥等同意通行之證明，惟因103-1地號土地亦有袋地通行權之須求，且其上為空地、雜木及磚造浴廁，縱原告對該土地之全體共有人主張通行權，核未影響即訴外人魏浚彥等對同地段103之1地號土地所有權人權益甚鉅，此有現場照片及土地登記謄本在卷足參，惟關於原告就103-1地號土地所得通行之範圍，則非本件所得審酌，併此敘明。

2、被告抗辯原告應向同地段104之1號地主張民法第789條規定之通行權部分，已承前(一)所述，係屬無法採取，且關於附圖四所示通行方案，除編號I部分現場僅為寬度1米餘之小徑外，系爭土地進出所通行的相鄰104-6號土地上、有部分土地現況為水溝，亦屬較難通行，此均有現場照片在卷可按，再參以證人廖文鉦、廖光鍾到庭具結證稱：自從84年搬過去住之後，從未聽說過可以讓原告從系爭土地經由我們的104-1號土地通行的事情，不承認也不同意他們能通過我們的土地，我們只是繼承土地，是上一輩的人向一個姓蔡的人買的之情，應認附圖四之通行方案，尚未能認屬鄰地已有既存之道路，而對系爭土地之周圍地損害最少之方案；又附圖三之通行方案，雖附圖三之2及附圖三之4所示104-6號國有土地現況水溝北方之100-36、100-37、100-29、100-30、100-12至100-19等地號土地之現況道路，屬臺中縣建築管理自治條例第4條規定之現有巷道，固有臺中縣政府於99年10月18日以府建城字第0000000000號函覆在卷可按，惟因該巷道所在位置如上開附圖附圖三之2及附圖三之4所示，係分別位於100-36、100-37、100-12至100-16及100-19等地號土地上，而該等土地為建地，再參以證人吳綉娥到庭具結證述：我的100-13號土地上沒有房屋，關於土地上私設巷道可以問100-12號地主證人張銘池，因為他是老地主，我是後來向張耀儒買的，地主有留同意書給我們，同意書就是關於以土地提供私設道路之通行，供我們自己通行比較單純，我是土地跟路一起買，無法以私有土地提供公用等語，及證人張銘池具結證稱：我的100-12號土地上也沒有房屋，本身是幫原地主種田的，原地主分財產時有分1份地給我，因為都沒有道路，才以自己的地分出來當通行地，91年施作柏油路通行至今，這是私有土地，沒有辦法再讓別人通行，只有原來舊有祖厝的人才可以通行之情，及證人李玲美具結證稱：我的100-15號土地有房屋，是向張永明買地，買的時候有約定現場那條路要留給大家通行，同意此項才能向張永明購地，被告原先就有水利地可通行，他們要從原來的水利地通行之情，以及證人林進傳、黃淑茹到院具結證述：伊等為夫妻，以各2分之1共有100-16號土地，也是向原地主張先生購地，張先生未交付同意書，不過有說共同祖厝在裡面，一定要能夠通行現場之道路，他們是一家人，提供自己私有的土地給自己作道路使用，不是開放給公眾使用，我不能代表什麼，那是10幾個人的地，當然要以他們的意見為意見等情，是上開100-12等土地上之私設巷道若只供特定之鄰地所有人或使用人通行，則未可逕認定該現有巷道係供不特定之多數人即公眾通行之既有道路，且依附圖三之2、附圖三之4所示、計算通行鄰地土地範圍之土地的面積甚大，再因現場進出系爭土地之編號H部分為現況水溝，並編號H部分的左側因尚有被告蔡朝嘉所有樓房1棟使用103-4號國有土地之情形，此有現場照片、被告提出之各期使用補償金計算表、國有基地租賃契約書、國有土地租金繳納通知書及繳款收據等件附卷可查，致須連接通行同段100-12號現況非道路之私人農地，以通往上開現有巷道，則衡情亦非屬對系爭土地之周圍地損害最少之通行方案。

3、另被告抗辯原告得通行附圖三之3由系爭土地直接接104-6國有土地，經103-4以北、100-13以南之104-16國有土地區域，再經附圖三之2的104-6國有土地上黃色編號辛區域，再接附圖三之1綠色竹叢南方紅色區域104-6國有土地上現況道路，以通往中正路之詞，惟承上2所述，現場進出系爭土地之編號H部分為現況水溝，並編號H部分的左側因尚有被告蔡朝嘉所有樓房1棟租用103-4號國有土地之情形，致該段104-6國有土地可通行之寬度僅餘1.5公尺(另附圖三之3所示該區域，依1200分之1的比例尺丈量固為3公尺，惟內政部國土測繪中心於101年12月3日以測籍字第0000000000號函覆鑑定書三、3記載「前述分別依南、北兩測可靠界址套繪之結果，將使花眉段104-6地號土地經界線向南北拉開，至其寬度較原地籍圖經界線之寬度有變長之情形，併予敘明，詳見鑑定圖(三)(即附圖三之3)」之文字，足知附圖三之3所示之104-6土地南北寬度較原地籍圖經界線之寬度較長，故無法據此認定103-4以北至100-13或100-12地號土地間之104 -6號國有土地的實際寬度為3公尺，應以附圖三之1、依12 00分之1的比例尺所丈量得出寬度1.5公尺，係該區域的實際寬度，併此敘明)，倘欲增加通行之寬度至3公尺，則被告蔡朝嘉上開樓房即有遭拆除之可能，其損害亦甚大，且觀之附圖三之1所示104-6號土地上紅色區域之現有道路與附圖三之2所示104 號土地上黃色區域之編號辛部分現有道路間並非相連接，其間尚有104-6地號土地上之現況水溝及竹叢之地上物，此有相關照片在卷可按，是被告辯述原告均可自系爭土地全線由現況之104-6國有土地之既有道路通行到中正路之詞，並非可取，故據上，被告所為該項辯述之通行方案，亦屬無法採取。

4、是綜上，再酌以證人林威有具結證述：臺中市○○區○○段00000號地是國有財產局經管的土地，詳如庭呈勘查狀及照片1份之情，並附圖一所示連接編號B、C、D、E、F等部分之104-6號國有土地現況道路區域，其管理人農田水利會，經證人羅英哲詢問後表示：有關國有財產局委託農田水利會委管之土地，倘法院判決有通行權，還是會給予通行之情，有本院公務電話紀錄1份在卷足參，並證人許文見到庭具結證述：100-7號地的左側就是中正路之情，暨內政部國土地測繪中心於前揭鑑定書三、1記載「依花眉段104-6地號國有土地南側地籍圖經界線以南可靠界址套繪測定…結果，與雅潭地政事務所100年3月8日複丈結果相符，惟因實地道路、竹叢及水溝等使用現況之施測位置或有不同，致結果略有差異。」之文字等一切情形，原告主張通行如附圖一所示被告蔡朝嘉所有103-2號土地編號B部分面積34平方公尺，及被告蔡景熙所有同段103-3號土地編號C部分面積21平方公尺，及被告蔡景榮所有同段103-6號土地編號D部分面積22平方公尺，及通行如附圖二1、2所示被告蔡朝棟所有同段104號土地編號Q部分面積128平方公尺，及被告蔡朝雄所有同段104-3地號土地編號R部分面積4平方公尺之土地，係於通行必要之範圍內，損害較少之通行方式等詞，尚堪可取。

(三)、通行權人有通行權存在，通行地所有人及其他占有人均有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，通行權人得依據民法第767條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除。本件承上所述，原告依民法第787條規定，對如附圖一所示被告蔡朝嘉所有103-2號土地編號B部分面積34平方公尺，及被告蔡景熙所有同段103-3號土地編號C部分面積21平方公尺，及被告蔡景榮所有同段103-6號土地編號D部分面積22平方公尺，及如附圖二1、2所示被告蔡朝棟所有同段104號土地編號Q部分面積12 8平方公尺，及被告蔡朝雄所有同段104-3地號土地編號R部分面積4平方公尺之土地有通行權存在，則被告等自不得禁止或妨害原告在上開位置所示土地通行，故原告訴請確認其就如附圖一所示被告蔡朝嘉所有103-2號土地編號B部分面積34平方公尺，及被告蔡景熙所有同段103-3號土地編號C部分面積21平方公尺，及被告蔡景榮所有同段103-6號土地編號D部分面積22平方公尺，及如附圖二1、2所示被告蔡朝棟所有同段10 4號土地編號Q部分面積128平方公尺，及被告蔡朝雄所有同段104-3地號土地編號R部分面積4平方公尺之土地有通行權存在，且被告等應將該範圍內之地上物拆除，並應容忍其通行，不得為任何妨害原告通行之行為，核屬適當，應予准許。

六、綜上所述，原告本於民法第787條第1項袋地通行權之法律關係，請求確認原告就如附圖一所示被告蔡朝嘉所有103-2號土地編號B部分面積34平方公尺，及被告蔡景熙所有同段103-3號土地編號C部分面積21平方公尺，及被告蔡景榮所有同段103-6號土地編號D部分面積22平方公尺，及如附圖二1、2所示被告蔡朝棟所有同段104號土地編號Q部分面積128平方公尺，及被告蔡朝雄所有同段104-3地號土地編號R部分面積4平方公尺之土地有通行權存在，並被告應將上開土地上之地上物除去，並應容忍原告通行，且不得設障礙物或為任何妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

八、原告所為訴之聲明係請求確認通行權存在，並非給付之訴，性質上並無假執行之適用，且其聲明命被告不得為一定之行為，此亦無從經強制執行程序達到請求給付之目的，與假執行之性質不合，故縱使原告全部勝訴，均無從為假執行之宣告，原告請求供擔保請准宣告假執行，於法不合，應予駁回。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。

臺灣臺中地方法院豐原簡易庭