臺灣高等法院 花蓮分院98年度上訴字第250號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第250號

上訴人

即被告

賴龍文

指定辯護人

張秉正律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度訴字第205號中華民國98年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵緝字第136號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、賴龍文前有違反麻醉藥品管理條例、詐欺、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反藥事法、違反毒品危害防制等多項前科紀錄，其中因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品罪，共3罪，經臺灣花蓮地方法院以96年度易字第141號，各判處有期徒刑3月，應執行有期徒刑8月確定，嗣經該院以96年度聲減字第658號各減刑為有期徒刑1月又15日，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日，應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日，於96年12月3日准予易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣、持有或施用，而有下列犯行：

（一）於97年8月間某日，接獲魏文政撥打行動電話要求其至花蓮縣吉安鄉○○村○○○街27號（陳建成住處），向其詢問是否可購得第二級毒品安非他命，賴龍文明知魏文政欲購買第二級毒品安非他命供施用，竟應其要求而基於幫助施用第二級毒品之犯意，向魏文政收取1,500元後，即轉而代向綽號「小黑」之不詳姓名成年人購得1包1, 500元之安非他命後即交予魏文政，並共同施用上開購得之第二級毒品安非他命，而幫助魏文政施用第二級毒品安非他命。

（二）另意圖營利，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於同年10月1日，在其位於花蓮縣花蓮市○○路5巷6號居所地，以1,000元之價格，販賣安非他命1包予夏澤菁。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。故傳聞證據，原則上無證據能力，必須法律有規定者，始例外賦予證據能力。而同法第159條之2規定，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。此項規定係以被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述「與審判中不符」，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。而所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再由同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（最高法院98年度臺上字第1982號、97年度臺上字第4821號判決意旨參照）。

（二）本件檢察官所引用作為證據之證人魏文政、夏澤菁於警詢中之陳述，辯護人認均無證據能力。就證人魏文政於警詢中之陳述部分，核與審判中證述情節不符，亦與其於檢察官偵訊中結證內容不符，而證人魏文政於原審業已證稱：當時之所以陳述若張裕文不在，都是跟被告賴龍文購買安非他命約3、4次，是警方叫其這麼講等語，則依證人魏文政於警詢中供述之外部附隨環境及條件，既有非其真意之供述，顯然即未具有較可信之特別情況，從而應認證人魏文政於警詢中所述，無證據能力。又證人夏澤菁於警詢中之陳述部分，核與原審審理中證述情節相符，即得逕行採用其於審判中之陳述，自無適用傳聞證據排除例外規定之餘地，故亦認證人夏澤菁警詢中之陳述無證據能力。

（三）又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5亦定有明文。本件除上開所述之證人魏文政、夏澤菁於警詢之供述無證據能力外，其餘所引用之證人魏文政、夏澤菁於檢察官偵訊中之證述等相關證據，被告及辯護人均未認有顯不可信之情況，且本院於審理中分別予以提示，其等復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成時之情況，核無證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據認係適當，認均具有證據能力。

二、撤銷改判部分（涉嫌販賣第二級毒品予魏文政部分）：

（一）訊據被告固坦承有向魏文政拿取1,500元，並交付1包第二級毒品予魏文政之事實，惟堅決否認有何販賣安非他命犯行，辯稱：是魏文政打電話叫伊到花蓮縣吉安鄉○○村○○○街27號，拿1,500元要伊幫忙調安非他命，伊就去太陽城電動玩具店向綽號小黑的人拿安非他命，之後即與魏文政共同施用拿回來之1,500元安非他命作為跑腿的利潤，未私下加料或少給他一點，伊僅有幫助施用第二級毒品犯行等語。

（二）檢察官起訴及原審認定被告所為係販賣第二級毒品罪，係以證人魏文政於偵查及原審之證詞（警詢之證詞業經認定無證據能力如上所述）及被告之供述為據，惟經查：１、被告賴龍文與魏文政原即熟識，其於97年8月間某日，在花蓮縣吉安鄉○○村○○○街27號，向魏文政取得1,500元後交付1包同價值之安非他命予魏文政之事實，業經證人魏文政證述甚詳，被告亦坦承在卷，堪信為實在。

２、然參以證人魏文政於檢察官偵訊時係證稱：「97年8月間我向被告購買安非他命，被告都會送至吉安鄉○○村○○○街27號我朋友住處給我。」、「我只跟他買過一次。」，並稱該次購買安非他命價格為1,500元，是由被告親自交付毒品等語。於原審證稱：在檢察官偵訊中之證述實在，確實在97年8月向被告買過1次1,500元的安非他命。是於97年8月份某日，起先是在喝酒，伊朋友陳建成就說可以借安非他命，伊或陳建成就打電話叫被告，後來被告就過來，伊就拿1,500元給被告，拜託被告拿回安非他命後，大家就一起施用，平分吃掉這1,500元的安非他命，每個人差不多用了500元的量等語。證人魏文政於檢察官偵訊及原審之證述前後一致，均證稱係欲施用第二級毒品安非他命，故打電話叫被告到場後交付1,500元，被告則取回同等價值之安非他命後與伊共同施用。依此認定之事實，證人魏文政之交付金錢係為購買第二級毒品，而被告拿取該金錢之目的亦係為購買第二級毒品，其後向伊熟識販賣第二級毒品之綽號「小黑」之人購得第二級毒品之行為，係受魏文政之託所為，亦即伊購買之行為係代替魏文政為之，就其間之關係觀之，被告與魏文政間並無交易之行為，而係委託購買物品，此與一般販賣者與購買者間係存在以金錢換取物品之交易方式有異，被告上開拿取金錢之行為僅係為代魏文政向「小黑」之人購買毒品，並非魏文政拿取金錢向被告購買第二級毒品，故依被告上開所為，尚難認係販賣第二級毒品予魏文政。至當時亦在場之證人陳建成於本院雖結稱未見被告有帶安非他命予魏文政施用之情形等語，然證人陳建成當時亦在場之事實，業據證人魏文政證述綦詳，此部分亦核與被告所供相符，證人陳建成或係事隔已久記憶不清或係有意隱瞞而為上開證述，然其證詞仍無法作為認定被告有販賣第二級毒品事實之依據。

３、被告交付1,500元之安非他命予證人魏文政後，雖共同施用所交付之安非他命，證人魏文政並證稱伊在請被告幫忙調安非他命之前就跟被告說回來大家可以一起用，伊應該是想回來後大家可以一起用，所以才去調等語。惟依證人魏文政上開證詞，顯然被告僅係其購買安非他命之管道，並非購買安非他命之對象，不論事前應允或事後同意於被告購得第二級毒品後，可以共同施用該購得之毒品，被告與魏文政間並非係交易之行為，僅係委託交易之代價或贈與之行為，故尚無法以事後被告亦有共同施用購得之安非他命，即認定被告係因牟取可以共同施用所交付之安非他命之利益，而認定被告所為係構成販賣之行為。

４、至被告辯解雖前後不一，先於警詢中指稱係證人魏文政販賣安非他命予伊，於偵訊中始改稱魏文政叫伊幫忙拿安非他命，然後伊等就一起施用，魏文政叫伊去拿，伊就去拿，於原審羈押庭訊問中則稱伊與魏文政有金錢糾紛，魏文政誣陷伊，其後再辯稱是幫證人魏文政調安非他命，非販賣云云。被告縱非自始供稱係幫魏文政調安非他命，惟其後之辯解與證人魏文政自始之證詞大致均相同，故其後之辯解尚非不可採信，是縱前後辯解先後不同，亦無法以此認定被告確有販賣第二級毒品安非他命之犯行。

５、另證人魏文政證稱係向被告「買」或「調貨」等用詞，並不影響上開第二級毒品交易係存在於「小黑」與魏文政間之事實，被告僅係代欲施用毒品之魏文政向「小黑」購買，並非自己有販賣之犯意或行為。此參諸證人魏文政證稱之：伊不確定被告有無地方可以拿毒品，只要被告有拿給伊安非他命就好了，被告向誰買的伊不知道，伊不管被告是向誰買，只要有買到就好等語相符。

６、又證人魏文政於原審證稱之未與被告約定1,500元安非他命的量多少，故若被告從中抽取一部份，或究竟拿多少錢給上手、有無抽成或獲利及被告有無出錢等均不知道等語，再參以販賣第二級毒品安非他命係違法行為，並非可公然為之及無公定價格等因素，然被告與魏文政上開所為，僅係委託代購關係，雙方之間並非交易關係，亦即魏文政信賴被告而交付金錢委其代為購買第二級毒品安非他命，若被告有從中抽取一部分或增減數量等行為，亦係被告另為竊盜或詐欺之行為，與販賣行為係雙方間因交易而獲利之行為不同，故尚無法依此認其間有毒品交易關係。

７、綜上所述，本件係被告經魏文政連絡後，被告以證人魏文政交付之款項，購買第二級毒品安非他命後供魏文政施用，然尚無證據足以認定被告就其所為係與證人魏文政間為毒品交易行為，或因該毒品交易行為而有獲取價差或量差之得利行為，故依其等上開行為模式，尚未能認定被告有上開第二級毒品有販賣之行為。被告上開所為，應係幫助欲施用第二級毒品之魏文政向綽號「小黑」之不詳姓名之人於上開時地，購買1,500元1包之安非他命，供魏文政施用，至魏文政於取得第二級毒品後提供被告使用，顯然並非在上開購買行為之對價，應僅屬彼此交往之互動模式，故被告幫助施用第二級毒品之犯罪事證明確，應予依法論科。

（三）被告上訴以其所為並非販賣第二級毒品等語，其辯解尚堪採信，原審認此部分被告所為係違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有違誤，被告上訴為有理由，應予撤銷改判。

（四）論罪科刑：

１、核被告所為係違反毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

２、檢察官原起訴被告販賣第二級毒品予魏文政，惟經本院調查結果，認被告於購得第二級毒品並交付予魏文政之際，並無意圖營利販賣第二級毒品安非他命毒品之犯意，或媒介他人購毒之犯意，僅係受欲施用第二級毒品之魏文政請求，代為連絡並使其等得以獲取毒品供解癮，其所為雖確有幫助購得安非他命，惟與販賣、媒介、轉讓等犯行均有別，被告所為應僅係基於幫助他人犯罪之意為之，係屬幫助犯，本院認定之被告犯行與檢察官起訴之事實，於社會基本事實係屬同一範圍，本院自得審理，並變更起訴法條為幫助施用第二級毒品罪。

３、被告有如事實欄所述經執行有期徒刑完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告所犯幫助施用犯行，依刑法第30條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

４、爰審酌被告前有施用毒品犯行，現仍在監執行中，其幫助他人施用毒品之犯行，雖係不法且危害他人身體健康，然其幫助施用毒品之魏文政係原即為有施用毒品之人，且所購得毒品之數量非鉅，其犯罪所生之損害程度尚非嚴重，再參以被告犯罪後承認幫助施用犯行等一切情狀，就其所犯上開罪名量處如主文第二項所示之刑，並依法為易科罰金之諭知。

三、上訴駁回部分（涉嫌販賣第二級毒品予夏澤菁部分）：

（一）訊據被告固坦承伊於同年10月1日，在花蓮縣花蓮市○○路5巷6號居所地，交付1,000元之安非他命予夏澤菁之事實，惟矢口否認伊有何販賣第二級毒品予夏澤菁之犯行，並辯稱：伊並未賣安非他命，97年10月1日是夏澤菁到伊居所地找伊，並拿1,000元給伊，伊也有出1,000元，合計2,000元，伊就去向陳豐拿0.35公克安非他命的量，由夏澤菁分一點給伊，作為跑腿代價等語。

（二）然經查：

１、被告於97年10月1日，在花蓮縣花蓮市○○路5巷6號，販賣1,000元之安非他命予夏澤菁之事實，迭據證人夏澤菁於檢察官偵訊及原審結證明確。證人夏澤菁於檢察官偵訊中證稱：97年10月1日有在被告民國路巷子的住處購買1,000元之安非他命，係陳豐坐牢後才向被告購買，是由被告親手將安非他命交給伊等語。於原審亦結稱：檢察官偵訊中的陳述均實在，是在陳豐坐牢後才開始向被告買安非他命，最後1次是97年10月1日在被告民國路住處跟被告買1,000元安非他命，因當時被告沒有安非他命，伊錢給被告，被告叫伊等一下，約5分鐘被告就回來了。被告回來後，有與被告一起施用，伊確實是跟被告買的。伊是聽朋友介紹被告那邊有安非他命，可以找被告拿安非他命，才會去找他，但一定要給他錢，與被告是純粹毒品往來。那天是剛好聽朋友說被告那邊有安非他命可以拿，才去找被告。伊錢是交給被告，安非他命也是被告交給伊的。這跟在社會上買東西，錢交給他人，他人再將東西交給伊沒有不同。如果被告去調安非他命，不可能在5分鐘內就回來等語。證人前後證述亦屬一致，均明確稱與被告間僅係毒品交易關係，係於97年10月1日在被告民國路住處，向被告購買1,000元量的安非他命，且並非請被告幫忙調安非他命或合資購買甚明。

２、被告雖辯稱係與夏澤菁每人出1,000元，之後去拿安非他命，兩人一起用完的云云。惟其於檢察官偵訊中原供稱不認識夏澤菁；於原審羈押庭訊問時改稱其實伊認識夏澤菁，夏澤菁是叫伊幫他買毒品，但後來他沒錢，所以伊幫他墊，夏澤菁尚欠伊6,000元云云；於原審準備程序及審理中則又改稱係與夏澤菁合資購買，從而被告就此部分，前後所辯均不相同，且與證人夏澤菁之證述亦不同，自難令人相信其辯解之真實性。

３、況被告辯稱夏澤菁交付伊1,000元後，伊就去向陳豐拿安非他命云云，惟案外人陳豐於97年8月23日即已羈押於臺灣花蓮看守所，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表乙紙可按，被告顯不可能於97年10月1日幫夏澤菁向陳豐調取安非他命，由此益證被告所辯與事實不符，證人夏澤菁證稱之陳豐入監所後，始向被告購買安非他命乙節則應可採信。從而被告於如事實欄所載時地販賣1,000元之安非他命予夏澤菁之事實，亦堪認定。

４、至被告交付安非他命予證人夏澤菁後，是否與其共同施用所交付之安非他命，與被告是否販賣第二級毒品予夏澤菁之認定並無直接關係。證人夏澤菁交付金錢予被告之行為，目的係為向被告購買第二級毒品安非他命，與證人魏文政交付金錢之目的係要求被告代其購買第二級毒品不同，且雙方既未就所購買安非他命之重量及品質予以約定，再參諸販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差或純度或共同施用中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣第二級毒品之罪刑甚重，亦為嚴加取締之犯罪，苟無利潤可圖，被告當無任意將安非他命交付予與其無交情之夏澤菁之理由，則被告甘冒風險，將安非他命出售予證人夏澤菁，顯係其間有利可圖所致，綜上所述，被告確有營利之意圖，至堪認定。

５、綜上所述，被告前開所辯，係事後推諉之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。

（三）論罪科刑：

１、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不能非法販賣或持有。核被告所為，係犯98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5 月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」。核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。而法律之適用，應一體適用不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴、不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，有最高法院24年度民刑庭總會決議(二)可參。是以本案應就第4條第2項之刑度為比較，既應適用行為時之法律，則本件被告之犯行，自應適用98年5 月20日修正公布前之毒品危害防制條例。

２、被告販賣安非他命前持有安非他命之行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

３、又被告有如事實欄所載前科，其所處應執行之有期徒刑4月，於96年12月3日准予易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，惟無期徒刑部分依法不得加重其刑。

４、原審審酌被告前有如事實欄所載之前科，素行不佳，且販賣毒品犯行，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，及衡酌被告犯罪手段、次數、數量輕微、犯罪所得不多，及被告犯罪後雖事證明確，卻飾詞矯逆，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑7年4月，並依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收因販賣第二級毒品所得之財物1,000元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行並無理由，此部分被告上訴應予駁回

四、本件撤銷改判部分與上訴駁回部分，依法定其應執行刑如主文第四項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 何方興

附錄本判決論罪主要法律條文：毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。