臺灣高等法院 花蓮分院98年度上訴字第320號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第320號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

王丕衍律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺東地方法院97年度訴字第295號中華民國98年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第119號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告（下稱被告）乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4 項之未經許可寄藏手槍罪，判處有期徒刑6年，併科罰金新台幣（以下同）10萬元，並諭知罰金易服勞役折算之標準為1千元折算1日，認事用法並無不當，量刑亦稱妥適，應予維持，除增列下敘理由外，其餘均引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：

（一）原審認定被告涉犯寄藏手槍罪，而所謂寄藏必係受他人委託保管而持有之謂，然本件扣案手槍究係何人委託被告保管？係徐開喜或吳得男或林鑫龍？原審雖認扣案手槍係林鑫龍遺落在被告住處，徐開喜以電話請被告尋找並代為寄藏。然本案關鍵在徐開喜與被告間有無委託保管之合意？依徐開喜證稱之：「當時乙○○說要回去找找看，但之後就沒消息了。」，被告辯稱：「我要徐開喜自己來找。」，顯見雙方並無合意，又查無其他任何事證足以證明徐開喜與被告之間有委託保管之合意，如此豈能認被告係受徐開喜之委託？

（二）原判決所述，無非推斷臆測之詞，並不足以認定被告有寄藏之犯行，應撤銷原判決，為被告無罪之諭知。

三、經查：

（一）槍砲彈藥刀械管制條例將持有與寄藏手槍罪為分別之處罰規定，寄藏與持有，雖均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏（最高法院88年第8次刑事庭會議參照）。扣案槍、彈雖非被告所有，係證人徐開喜帶同證人林鑫龍、吳得男等人，至被告向證人方太平借住之處所拜訪時，證人林鑫龍將所攜帶之槍、彈置於該處，而經警嗣後在該處沙發墊下查獲之事實，業據證人徐開喜、林鑫龍、吳得男及方太平等證述甚詳，並有查獲照片附卷可參，則扣案槍、彈雖非被告所有，原係在證人林鑫龍持有之下，惟係在被告借住處所查獲，即扣案槍、彈為警查獲當時係處於被告實力支配下。

（二）再依被告之供述，其確曾接獲證人徐開喜要求尋找槍、彈之電話，則扣案槍、彈既係於被告可支配之借用住處沙發椅墊下查獲，則依常理，被告當知悉扣案槍、彈確係在該處，其辯稱徐開喜打電話要伊尋找時，其間並無寄藏合意云云，顯係事後卸責之詞，不可採信。

（三）蓋扣案槍、彈既係屬違禁物，常人若經告知家中或其得以支配之處所放置該違禁物品，當即為妥適之處理，如立即報警、交原持有人或丟棄等等，而被告於接獲證人徐開喜電話後，竟未將之交出或為上開處理，如其所述，係向證人徐開喜告以：「我要徐開喜自己來找。」等語，再參以被告將扣案槍、彈放置於其得拿取、支配處所之行為，顯係已同意受寄代為保管扣案之槍、彈甚為明確，被告所為確屬「寄藏」之犯行堪以認定，其上訴所辯顯然不可採信。

（四）況參以當日查獲扣案系爭槍、彈時之照片顯示，被告當時既僅著內褲及拖鞋，扣案槍、彈藏放位置，係平放在其所坐之沙發座墊之下，且並非在沙發墊之空隙處，依其擺放位置與沙發手把處之座位邊緣有相當距離，顯然係有意放置在該處，使人不易查覺，並得以支配管理，此有本院向臺南市警察局第六分局函調之照片附卷可參，顯然扣案槍、彈係經被告將之藏放在該處，被告既明知扣案槍彈非其所有，而代為藏放在查獲處所，即係屬寄藏行為，至其主觀上係為何人寄藏，或與何人有無合意，均非所問，亦不影響其犯行。

（五）綜上所述，被告上訴否認寄藏扣案槍彈，並無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事庭審判長法　官 何方興

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7 條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

（附件）臺灣臺東地方法院刑事判決97年度訴字第295 號公　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告　乙○○　男　58歲（民國○○年○ 月○○日生）身分證統一編號：Ｚ000000000號住臺南縣臺南市○區○○路2 段51巷20號居臺南縣臺南市○○○○街39巷10號選任辯護人　王丕衍律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第119 號），本院判決如下：

主文

乙○○未經許可寄藏手槍，累犯，處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之制式半自動手槍壹把（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈肆顆，均沒收之。

犯罪事實

一、乙○○前因自民國87年11月初某日起，未經許可持有義大利貝瑞塔廠製造，口徑九釐米制式半自動手槍2 支（含彈匣4個）及子彈34顆，經臺灣臺南地方法院於88年9 月14日，以88年度訴字第834 號判決，判處有期徒刑7 年，併科罰金新臺幣（下同）1 百萬元，並諭知於刑之執行完畢或赦免後另入勞動場所強制工作3 年；嗣經臺灣高等法院及最高法院分別以88年度上訴字第1612號判決、89年度台上字第2294號判決駁回上訴確定在案；後於90年9 月19日入監服刑，並於93年3 月2 日縮短刑期假釋付保護管束出監，甫於95年7 月3日保護管束期滿，視為執行完畢。

二、於96年7 月底某日，乙○○之友人徐開喜帶同吳得男、林鑫龍至乙○○向方太平借住之臺南縣臺南市○區○○路2 段22巷13號處所拜訪時，其中林鑫龍因施用毒品導致神智不清，於離去時不慎將其持有、攜帶之具殺傷力之捷克CZ廠製75B型9mm 制式半自動手槍1 把（彈匣內有9mm 制式子彈3 顆、非制式子彈6 顆），遺落於上址之沙發坐墊附近。迨徐開喜、吳得男、林鑫龍返回臺北後，林鑫龍發覺前揭手槍遺失，便告知徐開喜，徐開喜隨即撥打電話要求乙○○在上址尋找，並於尋獲後代為藏匿，等待其等前往取回。嗣乙○○於上址尋得林鑫龍所遺落之前揭手槍後，明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍及具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得非法寄藏，仍將上開槍彈藏放於上址沙發之坐墊下，以待徐開喜等人取回。迨於同年8 月10日中午12時55分許，徐開喜等人尚未取回時，即為警持搜索票在上開地址執行搜索，並於沙發坐墊下查扣前揭手槍1 把（彈匣內有9mm 制式子彈3 顆、非制式子彈6 顆），而查悉上情。

三、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○矢口否認有何上揭犯行，辯稱：96年7 月間，我向方太平借宿上址房屋客廳，徐開喜、林鑫龍及吳得男於同年7 月底有來找我，他們離開後，徐開喜、林鑫龍就打電話問我有沒有看到林鑫龍遺落的槍，我認為他們是故意誣賴我，要向我拿錢，我就說沒有看到；且該處沙發是舊式的，若是槍掉在裡面會看不到。直至同月10日警察來搜索時，我才知道沙發墊下藏有槍彈之事；若我要寄藏槍枝，我會藏在我自己的家，不會藏放在方太平的家云云。惟查：

（一）於96年7 月底某日，徐開喜、吳得男、林鑫龍至被告乙○○向方太平借住之臺南縣臺南市○區○○路2 段22巷13號處所拜訪時，其中林鑫龍於上址施用毒品導致神智不清。迨徐開喜、吳得男、林鑫龍離開上址返回臺北後，林鑫龍因發覺其原持有、攜帶之具殺傷力之捷克CZ廠製75B型9mm制式半自動手槍1 把（彈匣內有9mm 制式子彈3 顆、非制式子彈6 顆），遺落於上址，便告知徐開喜，徐開喜隨即撥打電話要求被告乙○○在上址尋找。嗣於同年8 月10日中午12時55分許，徐開喜等人尚未取回槍彈時，即為警持搜索票在上開地址執行搜索，並於沙發坐墊下查扣前揭手槍1 把（彈匣內有9mm 制式子彈3 顆、非制式子彈6 顆）；經送往內政部警政署刑事警察局鑑驗，結果為：送鑑槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為捷克CZ廠75B型，槍號為「B7915」，槍管內具6 條右弦來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈9 顆，其中3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力等事實，為被告乙○○所不爭執，核與證人徐開喜、吳得男、方太平等證述之情節相符，復有內政部警政署刑事警察局中華民國96年9 月29日刑鑑字第0960130913號槍彈鑑定書1份附卷可稽，以及捷克CZ廠製75B 型9mm 制式半自動手槍1 把、9mm 制式子彈3 顆、非制式子彈6 顆等物扣案可佐，應可信為真實。

（二）上開槍彈非被告乙○○所有之事實，迭據被告於本案及他案（臺灣臺中地方法院96年度訴字第3856號案件）陳述明確，有各該警詢、偵訊及審判筆錄在卷可稽，核與證人徐開喜、吳得男、林鑫龍於本案審理時所證之情相符；參以上開槍彈為警查獲時，被告即表明該槍枝非其所有，並在扣押物品目錄表上註明乙情，亦有臺南市警察局第六分局扣押物品目錄表1 份在卷可查，堪認該槍彈應非被告所有。

（三）然觀之上開槍彈為警查獲時，乃平放於沙發坐墊之下，且擺放位置離該坐墊之邊緣尚有相當距離，此有現場照片9張附卷可稽，查林鑫龍當時既因施用毒品導致神智不清，衡情自不可能刻意將槍彈平放於沙發坐墊之下；再參以槍彈乃屬違禁物，一般人不可能隨意置放，堪認林鑫龍應係於離去時不慎將上開槍彈遺落於沙發坐墊附近；且縱使該沙發如被告所辯因老舊而存有縫細，然依扣案槍枝之體積，顯不可能自縫細滑落至坐墊之下，而呈現平放狀態。據此，該槍彈應是林鑫龍掉落於沙發坐墊附近，經被告尋獲後收藏於沙發坐墊之下無誤。

（四）參酌被告乙○○於本院審理時自承與徐開喜認識20幾年；證人徐開喜亦於本院審理時證稱：我有一個朋友住高雄，我只要去高雄就會順道去臺南看乙○○等語；再參以徐開喜帶同林鑫龍與吳得男至被告借住處拜訪，被告又招待3人，其中林鑫龍甚至在被告面前施用毒品，而無任何遮掩，顯然被告與徐開喜等人之交情匪淺；又被告自承徐開喜有打電話請他幫忙找槍，核與證人徐開喜於本院審理時之證述相符，則被告應會本於朋友情分盡力尋找，又豈會認為是徐開喜特意要訛詐他而隨便應付了事？再酌以被告前有如犯罪事實欄之持有槍彈前科，而經論罪科刑執行完畢，其對持有該槍枝可能遭受之刑罰應知之甚詳，在林鑫龍與徐開喜告知被告有槍枝遺落在其借住處時，被告理應窮盡全力尋找，以免自己或方太平日後遭受刑事訴追，豈有可能如被告所辯沒有看見槍彈就放手不管？尤其如前所述，該手槍乃掉落在沙發坐墊附近，被告理應一望即知，是被告辯稱未見槍彈，顯違常理。從而，本件應是林鑫龍不慎將槍枝遺落在沙發附近，經徐開喜告知被告，被告於尋得後，就近將其藏放在沙發坐墊之下，以待徐開喜等人取回無誤。

（五）證人徐開喜雖於本院審理時證稱：事後林鑫龍有跟我說，當時因為要出門去吃飯，怕帶出去會被查到，所以塞在沙發底下，想說回家再拿，因為林鑫龍當時有吸食毒品，我們要離開時，就忘記回乙○○海安路的住處，事後我有打電話給乙○○說，我們把扣案制式90手槍放在你那裡，當時乙○○說要回去找找看，但之後就沒有消息了。林鑫龍當時吃藥精神不好，他自己也忘記到底放在哪個地方，所以我告訴乙○○時，我也沒有說槍放在哪裡，因為我自己也不知道槍放在哪裡。林鑫龍說一定是放在乙○○那裡，所以我才會打電話給乙○○，告訴乙○○說林鑫龍把槍枝放在你那裡，並說林鑫龍會下去你那裡找槍，但林鑫龍回來後說沒有找到，因為他自己也忘記他把槍枝放在哪裡了等語。然林鑫龍當時既因施用毒品而意識不清，豈會冷靜分析帶槍出去吃飯可能會被查獲，所以先將槍枝藏放在沙發坐墊之下，等吃完飯後再回去取回？是證人徐開喜此部分所證，顯與常情相違。況依被告乙○○所辯：其並未讓林鑫龍進入上址尋槍，而是要徐開喜自己來找等語，則林鑫龍又豈會未告知徐開喜此事，反而告知徐開喜他沒有找到槍彈等語？是證人徐開喜此部分所言，亦與被告所辯不符。從而，證人徐開喜上開證言，顯不足取，尚難採為有利於被告之認定。

（六）被告乙○○雖另辯稱：我若要藏放槍彈會藏放在自己的家，不會藏在方太平家云云。然證人方太平於本院審理時證稱：乙○○來找我，說他沒有地方住，我就讓他住在一樓客廳，那裡有一張小床及一個沙發等語，則被告既然因故借住在方太平家，林鑫龍亦將槍彈遺落在上址，而槍彈遺落乃屬大事，被告應會預期林鑫龍會迅速取回，是被告就近將槍彈藏放於上址，亦屬合理。尤其，寄藏、持有槍彈乃犯罪行為，被告亦不致冒險將該槍彈攜回家中藏匿，而增加被查獲之風險。是被告此部分所辯，亦難採信。

（七）至上開扣案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，並未發現可資比對指紋，此有該局中華民國97年12月18日刑紋字第0970193107號鑑驗書1 份在卷可稽，該槍枝雖無被告乙○○之指紋，然碰觸槍枝而不留下指紋之方法所在多有，不能僅以上開槍枝無被告指紋一事，即逕認被告並未將該手槍收藏於沙發坐墊之下。

（八）綜上所述，被告前揭所辯，均係卸責之詞，無從採信。本件事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之寄藏手槍罪、同條例第12條第4 項之寄藏子彈罪。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受託人代為保管，其保管本身，亦屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例、最高法院88年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件起訴書雖認被告所為係犯未經許可，持有槍砲及子彈罪嫌，惟被告係受徐開喜之委託，代為保管子彈及槍枝，業據本院認定如前，核其行為應屬「寄藏」，公訴人就此已於本院審理時更正，且此僅涉及犯罪態樣認定問題，尚無變更起訴法條之必要。又被告以一寄藏行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項之寄藏手槍罪處斷。

（二）被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（三）爰審酌槍枝、子彈之非法寄藏等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法嚴厲禁止，被告前已因持有槍彈經論罪科刑並執行完畢，應無不知之理，竟又故態復萌，未經許可寄藏槍枝，顯然藐視法令，犯後又飾詞狡辯，並無悔意，本應嚴懲；惟考量被告國中畢業之智識程度、本於朋友情分而寄藏之動機、寄藏槍枝及子彈之數量不多等一切情狀，認檢察官從重求處有期徒刑7 年稍嫌過重，爰量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

（四）扣案之具有殺傷力之捷克CZ廠75B 型槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈4 顆，依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項規定，未經許可不得寄藏，為違禁物，應均依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收之。又扣案原具有殺傷力之制式子彈3 顆，非制式子彈2 顆業經於鑑定時試射擊發，所餘彈頭1 顆、彈殼5 個堪認均滅失殺傷力，已非違禁物，均無從諭知沒收（最高法院85年度台上字第2503號判決意旨參照），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官郭郁到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 郭千黛