臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第247號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第247號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

沈朝義

指定辯護人

本院公設辯護人黃之中

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2657號），本院判決如下：

主文

事實

一、沈朝義（綽號阿國）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定第二級毒品，不得非法販賣，竟基於之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所使用之門號0000000000號行動電話作為販毒聯繫工具，與陳國雄使用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於下列時間、地點，分別販賣甲基安非他命予陳國雄共三次：

㈠於民國103年4月6日或7日17、18時許，在其向案外人邱陳月琴（綽號阿背、阿嫂）暫借居住之宜蘭縣頭城鎮○○路00號邱陳月琴住處內，交付價值新台幣（下同）1,000元之甲基安非他命1包（數量不詳）予陳國雄，並向陳國雄收受價金1,000元。

㈡於103年5月30日17、18時許，在前揭地點，交付價值2,500元之甲基安非他命1包（數量不詳）予陳國雄，並向陳國雄收取2,500元。

㈢於103年6月3日22時許，在前揭地點，交付價值2,500元之甲基安非他命1包（毛重1.1660公克，淨重0.9660公克）予陳國雄，惟因陳國雄無錢給付而暫予賒欠。

二、嗣因陳國雄於購得甲基安非他命後，尚未施用，隨即於同日即103年6月3日22時56分，在宜蘭縣頭城鎮○○○路000號處為警查獲其使用機車內置有甲基安非他命1包。經警詢問陳國雄及查詢其使用門號0000000000號行動電話內通話紀錄，得知沈朝義有販毒之嫌，乃於103年6月4日11時許，持搜索票至宜蘭縣頭城鎮○○路00號搜索，當場在沈朝義使用房間內，扣得一黑色皮包（內裝有甲基安非他命34小包，淨重共91.6530公克，驗後餘重共91.6526公克，起訴書誤載為「安非他命」及驗餘淨重為「91.6482公克」，應予更正）及其所有供其販賣毒品予陳國雄聯繫所用、插用門號0000000000號行動電話1具（廠牌：VAIO），暨其所持有而尚無證據證明與本案有關之吸食器2個、分裝袋2包、酒精燈1個、電子磅秤1個、插用門號0000000000號之行動電話1具（廠牌：ALWAYS）。

三、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件關於證人陳國雄於警詢時之指述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告於本院準備程序時爭執該供述之證據能力，且無符合何法律規定而例外具有證據能力之情形，依前揭法文，應認無證據能力，即不得採為認定被告有罪之證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。是以，不能因陳述人未經具結，即一律適用刑事訴訟法第158條之3之規定，排除其證據能力。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，自有刑事訴訟法第159條之5規定之適用。查證人陳國雄於103年6月4日14時許在檢察官偵查中以被告身分應訊時之供述（見偵卷第12-14頁），本質上屬傳聞證據，且雖未經具結，惟尚不能據此即排除其證據能力，而被告及辯護人於準備程序中，就此供述之證據能力並無爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認具有證據能力。

三、其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人於原審及本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，亦認均有證據能力，併予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固坦承伊綽號為「阿國」，前揭查獲地點即宜蘭縣頭城鎮○○路00號係伊向案外人邱陳月琴（綽號阿背、阿嫂）暫借居住處所及在該住處為警扣得前揭物件，伊有於附表編號一所示時、地交付數量不詳、價值1,000元之甲基安非他命予陳國雄，及於附表編號三所示時、地交付數量不詳、約價值2500元之甲基安非他命予陳國雄，又行動電話門號0000000000號為伊所持用，卷附通聯紀錄確係伊與陳國雄間相互通聯等事實；惟矢口否認販賣甲基安非他命予陳國雄之犯行，辯稱：附表編號一所示者，係因陳國雄找我一起買，一人各出1,000元，由我去頭城一家電動玩具店買2,000元的甲基安非他命回來後，我再分給陳國雄一半；附表編號二所示者，我沒有印象有給陳國雄甲基安非他命；附表編號三所示者，是因為陳國雄一直說他腳受傷，去工作會受不了，我才給陳國雄一小包甲基安非他命，但沒有要跟他收錢的意思，因為大家都是朋友，我還給陳國雄500元讓他去看醫生云云。惟查：

㈠據證人陳國雄於103年6月4日14時許檢察官訊問時先後以施用毒品之被告身分供稱：我於103年5月30日晚上在住處施用甲基安非他命，施用毒品是我去烏石港找「阿國」用2500元買的，他的電話是0000000000（經檢察官當庭勘驗被告手機後詢問「阿國」使用的電話），昨晚103年6月3日晚上10點46分跟「阿國」有通話，通話後5、6分鐘有在烏石港一個叫大嫂的朋友家買到毒品，買2500元的甲基安非他命一小包，就是被查獲的這包，我走在路上就被警方查獲，尚未施用等語（見偵卷第12-14頁）。嗣證人陳國雄於同日22時許以本案證人身分具結後證稱：「阿國」就是沈朝義（經檢察官提示照片），我有向沈朝義買過三次甲基安非他命，第一次是103年4月6日或7日下午5、6點，我打0000000000電話找他，之後到烏石港阿嫂家向沈朝義購買1,000元的甲基安非他命，第二次是103年5月30日下午5、6點左右，也是打電話找沈朝義，之後到烏石港阿嫂家向沈朝義買2,500元的甲基安非他命，第三次是103年6月3日晚間10點，也是打電話給沈朝義，跟他約好之後到烏石港阿嫂家房間內向沈朝義買2,500元的甲基安非他命，阿嫂就是阿背，最後一次施用毒品是103年5月30日晚上7點多向沈朝義買完後就帶回家施用，103年6月3日買到就被抓了，沒有施用毒品等語（見偵卷第15-17頁）。

㈡被告前於檢察官偵訊時供承：「（問：你有沒有賣過1,000元的甲基安非他命給陳國雄？）有」、「（問：有沒有賣過2,500元的安非他命給陳國雄？）有一次有向他收錢，有一次沒有向他收錢，最後一次是給陳國雄欠，因為他沒有錢，他腳又受傷，我就拿錢給他去看醫生」、「（問：第一次賣1,000元甲基安非他命給陳國雄是在103年4月6日或4月7日？）我記不得，地點是在阿背他家」、「（問：該次有沒有向陳國雄收1,000元？）有，我也有給他一小包甲基安非他命」、「（問：第二次賣給陳國雄甲基安非他命是否是103年5月30日下午5、6點？）時間我不記得，地點也是在阿背他家，那次我向陳國雄是否有拿錢，我忘記了，我有交一小包甲基安非他命給陳國雄」、「（問：你被抓的前一天晚上是否有賣甲基安非他命給陳國雄？）有，但是那一次沒有跟他拿錢，賣他的量是2,500元，因為陳國雄沒有錢，而且也沒有錢看醫生，我就沒有向他收錢，還給他500元看醫生，是先讓他欠」等語（見偵卷第19-21頁）；則據上開被告供述內容以觀，被告雖供稱不記得出售甲基安非他命予陳國雄之時間，惟仍得具體指出伊曾有出售一次價格1,000元之甲基安非他命予陳國雄並有收錢、出售一次價格2,500元之甲基安非他命予陳國雄但忘記有無收錢、出售一次價格2,500元之甲基安非他命予陳國雄且確定該次沒有收錢而係讓陳國雄賒帳之事實。

㈢又行動電話門號0000000000號為被告所使用、門號0000000000號則為陳國雄所使用，卷附通聯紀錄為被告與陳國雄間聯繫者等情，分為被告、陳國雄所是認；而稽之該通聯紀錄（見偵卷第76-104頁），顯示於證人陳國雄所指出向被告購買甲基安非他命三次之時間，期間前後被告與陳國雄間確有多次聯繫（於103年4月6日15時許、18時許、19時許、20時許、21時許、23時許，分別有一筆、一筆、一筆、五筆、二筆、一筆通聯紀錄；於103年4月7日1時許、2時許、3時許、9時許、10時許、11時許、16時許、17時許、18時許、20時許分別有四筆、一筆、一筆、二筆、一筆、一筆、一筆、六筆、一筆、一筆；於103年5月30日11時許、14時許、16時許、18時許、20時許，分別有三筆、一筆、六筆、一筆、二筆通聯紀錄；於103年5月31日6時許有一筆通聯紀錄；103年6月3日7時許、20時許、21時許、22時許，分別有一筆、三筆、三筆、一筆通聯紀錄）。

㈣證人陳國雄於103年6月3日22時50分許為警在宜蘭縣頭城鎮○○○路000號處當場於其使用機車內查扣得白色透明結晶塊1包並採集其尿液送驗，其尿液檢驗送驗結果呈現安非他命類陽性反應，扣得之白色透明結晶塊1包，經送鑑定確含甲基安非他命成分，毛重1.1660公克，淨重0.9660公克等情，有宜蘭縣政府警察局礁溪分局之扣押筆錄及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份、宜蘭縣政府警察局礁溪分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份在卷可稽（見本院卷第42-47頁）。

㈤被告於警詢及偵查中本院進行羈押訊問時自承宜蘭縣頭城鎮○○路00號係伊向邱陳月琴借用暫住之處，員警在該處廚房後方小房間搜索，其中扣案之吸食器2個、分裝袋2包、酒精燈1個是伊所有使用，另扣案之一黑色皮包（內裝有白色或米白色結晶塊共34包）及電子磅秤1個為綽號「阿發」寄放者等情，嗣於檢察官訊問時則坦承扣案之甲基安非他命係伊用五萬元向綽號「阿蔥」之人所購買等語（見警卷第2-3頁、本院103年度聲羈字第38號卷第7-8頁），並有宜蘭縣政府警察局礁溪分局搜索扣押筆錄1份在卷可稽，據此，員警於前揭地點確有扣得一黑色皮包內裝有白色或米白色結晶塊共34包，扣得之該物係放置於被告使用房間內且為被告所有之物無訛；而扣案之黑色皮包內所放置之白色或米白色結晶塊34包，經送鑑定確含甲基安非他命成分，淨重共91.6530公克（驗後餘重91.6526公克）一情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第75頁），亦堪認定。

㈥綜上，被告前揭三次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被告於偵查中坦承在卷，核與證人陳國雄於偵查中之指述大致相符，並有前揭被告與陳國雄間之通聯紀錄、證人陳國雄為警查獲時採尿之驗尿報告、陳國雄遭扣案之甲基安非他命1包及其鑑定報告，可徵證人陳國雄之指述非虛，此外，並有被告為警搜索時遭扣案之甲基安非他命34包及其鑑定報告可資佐證；再考量被告與證人陳國雄間素無仇隙，況據被告前揭供述伊於最後一次交易時甚至同意陳國雄暫且賒帳及另借款500元供陳國雄就醫所需，可見被告與陳國雄有相當交情，證人陳國雄係因為警查獲持有甲基安非他命一包而經警追問毒品來源，始被動供出被告為販毒者等情以觀，證人陳國雄當無故意編造事實構陷被告入罪之動機，而其所為指述復與被告偵查中自白大致相符，又有前揭證據可資佐證，是其所述應可採信為真。至證人陳國雄於偵查中雖證稱附表編號三所示者已交付購毒價金2,500元予被告等語，惟此為被告堅決否認，且證人陳國雄於本院審理時到庭作證改稱伊最後一次向被告購買安非他命價金係賒欠被告等語，此外，尚無證據顯示該次被告確有收受價金之舉，是被告該次販毒究竟有無取得價金尚有疑義，應為有利於被告之認定，即認被告所為如附表編號三所示之販毒行為尚未向陳國雄取得價金，惟此僅係被告容許陳國雄暫時賒欠，自不影響被告販賣毒品行為之成立。

㈦至證人陳國雄雖於本院審理到庭作證時雖一度供稱只有向被告購買一次甲基安非他命云云，惟後經詰問伊為何前後陳述不符，隨即改稱伊有向被告購買3次安非他命，之前於偵查中所述為真，現因時間很久了，記不太清楚等語（見本院卷第50-53頁），是證人陳國雄前揭部分有利於被告之證述，自不足據以為被告有利之認定，併此敘明。

㈧再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。以本件而論，雖無從查得被告販入毒品之真正價格及因各次販賣予陳國雄而獲取實際利潤之金額，惟被告與陳國雄並無何項親屬或親密友人之關係，茍無利得，絕無甘冒重典，以販入之原價轉讓第二級毒品之理，揆諸上開說明，被告主觀上均有營利意圖，要無疑義。

㈨又檢察官起訴書記載被告為警扣得者為「安非他命」，被告、證人陳國雄於供述時亦均稱本案所交易者為「安非他命」云云。惟按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，為本院職務上所知悉，且此由證人陳國雄前揭濫用藥物尿液檢驗報告結果亦呈甲基安非他命陽性、被告及陳國雄為警查獲扣案之毒品經鑑定均為甲基安非他命等情可徵，是當可認本案被告前揭三次販賣予陳國雄者均應為甲基安非他命無誤，除被告與證人所陳均有誤會外，起訴書就此之記載亦有錯誤，本院爰於案卷內敘及安非他命者，逕予更正為甲基安非他命，併此指明。

㈩從而，本件事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命三次之犯行，已堪認定，應依法論科。被告前揭辯解，洵屬卸責之詞，不足採信。

二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開三罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告所犯販賣第二級級毒品罪，被告於檢察官偵訊時曾一度坦承犯行，嗣於本院審理時雖翻異前詞否認販賣，惟仍承認附表編號一、二所示者之交付毒品行為，堪認其犯後態度不差，且衡其販賣第二級毒品僅有三次且對象均為同一人，販賣毒品之數量雖不詳，惟由其販賣價金為1,000元、2,500元、2,500元等僅屬小額，依此販賣毒品之數量亦應甚微，堪認被告販賣毒品之犯行尚屬輕微，衡以被告所犯之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定最低本刑為7年以上有期徒刑，本院觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，應猶嫌過重，爰就被告所犯三罪均依刑法第59條規定減輕其刑。爰審酌被告不思以正當工作換取報酬，且無視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人施用以營利，犯罪情節本屬不輕，又前雖曾於檢察官訊問時曾一度坦承犯行，惟於本院審理階段均否認犯行，且更異其詞，難認有悛悔之念，犯後態度難謂良好，兼衡其自述教育程度為國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒之生活狀況及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品所得利益甚微、次數非多等一切情狀，就其所犯三罪分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收：

㈠扣案搭配門號0000000000號行動電話1支（廠牌：VAIO，含SIM卡1張），係被告所有且供其犯本案販賣第二級毒品三罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於所犯各罪名之宣告刑項下一併諭知沒收。

㈡被告所犯如附表編號一、二所示之販賣第二級毒品罪，其各次犯罪所得1,000元、2,500元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈢又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年台上字第3823號判決參照），是扣案在被告住處所查得之甲基安非他命淨重共91.6530公克（驗後餘重91.6526公克），為被告所有之第二級毒品，依上開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告最後一次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬，至用以盛裝上開毒品之外包裝袋，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，亦係被告所有供犯本罪所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯最後一次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。至扣案之吸食器2個、分裝袋2包、酒精燈1個、電子磅秤1個、插用門號0000000000號之行動電話1具（廠牌：ALWAYS），被告否認與本案有關，依卷內事證亦難逕予認定該等物品與本案被告犯行有關，且非違禁物，自不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官孫源志到庭執行職務

刑事第五庭審判長法 官 謝佩玲