智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　民國97年4月9日辯論終結

原告

高等教育文化事業有限公司

代表人

甲○○（董事）

訴訟代理人

徐偉峯律師

複代理人

陳志隆律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

乙○○（局長）

訴訟代理人

丁○○

參加人

中華電信股份有限公司

代表人

丙○○（董事長）

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國97年11月12日經訴字第09706115630 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。查原告原起訴請求㈠撤銷訴願決定及原處分，㈡請求被告應就註冊第179549號「高等教育及圖HEDU」商標為評定不成立之處分（見本院卷第6 頁），嗣於民國98年3 月25日當庭撤回第2 項聲明，經被告表示同意（見本院卷第63頁），依首揭規定，自應准許。

㈡參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。

二、事實概要：原告於91年5 月10日以「高等教育及圖HEDU」服務標章（下稱系爭服務標章，如附圖1 ），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第41類之「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯，舉辦各種講座之服務，代理各種書籍、雜誌之訂閱，提供光碟內之圖書，雜誌資料閱覽查詢服務之業務，提供圖書、雜誌、法規之網際網路閱讀、查詢業務服務，錄音帶之發行、製作，錄影片之發行、製作」之服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第179549號服務標章。嗣參加人以系爭服務標章有違註冊時商標法第36條及第37條第7 款規定而申請評定。於被告審查期間，商標法於92年5 月28日修正公布，於同年11月28日施行，被告依修正後即現行商標法第52條及第85條第1 項規定，將系爭服務標章視為商標（下稱系爭商標），並於93年4月1 日以中台異字第920160號商標評定書為申請不成立之處分。參加人不服，提起訴願，經經濟部以93年11月17日經訴字第09306230930 號訴願決定書決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。原告不服，向臺北高等行政法院提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於95年1 月11日以94年度訴字第134 號判決駁回原告之訴，原告遂提起上訴，經最高行政法院於96年11月8 日以96年度判字第1958號判決，廢棄原判決，並撤銷原訴願決定。經濟部重行審議，以97年3月31日經訴字第09706103970 號「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」。經被告重行審查，以97年8 月4 日中台評字第930391號商標評定書為系爭商標（原服務標章）之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部同年11月12日經訴字第09706115630 號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。

三、原告聲明求為判決：撤銷訴願決定及原處分。並主張：

㈠系爭商標與註冊第170040號「Hieducation 」商標（下稱據以評定商標，如附圖2 ），二者並未構成相同、近似，更無造成消費者發生混淆誤認之虞：

⒈據以評定商標圖樣上之外文「Hi」與「Education 」均為一般常見詞彙，在長期普遍使用之情形下，早已成為弱勢商標，非區辨二商標近似與否之主要部分，一般消費者根本不會據此與特定來源產生聯想或混淆誤認之虞。

⒉據以評定商標之「Hi」設計與系爭商標之「H 」外觀設計，差異顯著，且據以評定商標沿襲其一慣於起首字母「H」上方搭配一橢圓形之電子繞行軌道圖，以現今國內教育水平與消費者之知識程度，極易區別。據以評定商標圖樣中「Education 」既經參加人聲明不在專用之列，自非該商標之主要識別部分，橢圓形電子繞行軌道圖，方為據以評定商標之主要識別部分。況系爭商標圖樣上「EDU 」在專用之列，顯見其識別性遠高於據以評定商標圖樣上「Education 」。

⒊商標是否近似暨其近似之程度：

⑴系爭商標與據以評定商標，經通體觀察，不僅在外觀設計上顯見不同，於讀音上亦有區別，暨連商標之圖樣設計、構圖意匠，均明顯有所差別，予一般消費者之觀念印象殊異，一般消費者見到系爭圖形化之外文「HEDU」，尚不致直接與據爭「HiEducation 」產生聯想。

⑵外文「Hi」與「Education 」均為不具識別性或識別性極低之文字，予消費者的印象較為薄弱，其產生混淆誤認之可能性當然降低。

⑶二造商標實際上是否有引起消費者發生混淆誤認，自應由參加人提出相關事證證明之，然參加人既未曾提出任何相關事證證明二商標在市場上有使消費者對商品/ 服務來源產生混淆誤認之情事。

⑷原告出版發行之各類教育叢書，不僅為全國書局暢銷排行榜前六名之工具書，且極受全國學者、教師、家長、讀友熱烈推薦；尤以，書籍封面上不僅均有系爭商標之使用，且更有發行日期之記載，均足以加深相關消費者對於系爭商標之認識，已廣為相關消費者所熟知。

㈡原處分及訴願決定指稱原告前所提呈之系爭商標使用證據資料，或無時間之記載，或其使用日期晚於系爭商標註冊申請日（92年4 月1 日），或為影本，或無系爭商標之標示，或有標示系爭商標者，僅寥寥十餘本等語云云，據此認定系爭商標難謂經原告廣泛使用，為國內相關消費者所認識；然查，其證據取捨及認定顯與事實有所出入，且有違誤。

四、被告聲明求為判決駁回原告之訴。並抗辯：

㈠系爭商標係商標圖樣外文「HEDU」之「H 」與「EDU 」間係以一小三角形相隔，而其「H 」字母之設計予人有小寫字母「h 」與「i 」結合之觀感，另外文「EDU 」則為國內習用「Education 」之縮寫（如教育部之網站即以「edu 」作為其網址）；其與據以評定商標圖樣係由外文「HiEducation」所構成者相較，二者外文均為「HI」與「Education 」或其縮寫「edu 」（教育）之結合，其設計意匠及觀念相仿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二服務來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

㈡服務是否類似暨其類似之程度系爭商標所指定使用於「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯，舉辦各種講座之服務；提供圖書、雜誌、法規之網際網路閱讀、查詢業務服務」，與據以評定註冊商標所指定使用之「藉由網路提供各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯之服務；提供電腦資料庫或網際網路於線上提供資訊之服務」，二者之差異僅在後者明示藉由網路提供服務，但實質服務內容十分相近，應屬構成高度類似之服務。

㈢本案綜合兩造商標圖樣近似、指定服務類似程度較高等因素加以判斷，再參酌原告於評定及訴願階段所送之系爭商標實際使用證據資料，全為影本，有標示日期者約在5 份上下，時間集中於91年8 月至12月，部分晚於系爭商標申請日（92年4 月1 日），部分無系爭商標之標示，尚不足認系爭商標業經原告長期大量使用而具相當知名度，於其註冊時已足可使相關消費者與據以評定商標相區別，相關消費者極有可能誤認二商標之服務為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標應有修正前商標法第77條準用同法第36條及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

五、按現行商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已提出申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。查商標法係於92年5 月28日修正公布，並自同年11月28日施行，依修正後即現行商標法第52條及第85條第1 項規定，系爭服務標章視為商標。又本件評定案係於同年5 月15日依修正前商標法第77條準用第36條及第37條第7 款規定所提起，各該規定業經修正為現行商標法第23條第1 項第12款、第13款，於修正施行前後之規定均為違法事由。被告重行審查後所為之處分，係依修正前商標法第77條準用第36條及現行商標法第23條第1 項第13款規定撤銷系爭商標之註冊（見本院卷第12至13頁），訴願決定就此撤銷事由予以審酌（見本院卷第23頁），原告亦就此提起本件行政訴訟（見本院卷第27頁反面）。故兩造之爭點為系爭商標有無違反91年5 月29日修正公布之商標法第77條準用第36條，及現行商標法第23條第1 項第13款規定（見本院卷第64頁）。經查：

㈠按服務標章之註冊違反第36條之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效（91年5 月29日修正公布之商標法第77條準用第52條第1 項規定參照）。又二人以上於同一服務或類似服務以相同或近似之服務標章，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，同法第77條準用第36條前段定有明文。

㈡次按商標有相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞情形者，不得註冊，現行商標法第23條第1 項第13款本文亦有明文。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞者」，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈢商標法係採申請註冊主義，前揭91年5 月29日修正公布之商標法第77條準用第52條第1 項，及現行商標法第23條第1 項第13款本文之規定，旨在保護已註冊商標或先申請註冊之商標。

㈣系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣近似：

⒈商標得否准許註冊，及近似與否之判斷，應審查其整體圖樣（含聲明不專用部分），是以系爭商標圖樣中之「高等教育」及據以評定商標圖樣中之「Education 」，雖均經聲明不在專用之內，仍應就其整體圖樣連同聲明不專用之部分一併判斷。原告主張應將參加人訴訟代理人聲明不專用之「Education 」部分不列為判斷對象云云，顯不可採。

⒉系爭商標圖樣係於一橫向墨色長方形內置有2 行反白字體的文字上下分列所組成，下方第2 行係未經設計、單純橫書之中文「高等教育」由左至右排列，上方第1 行係略經設計之外文大寫字母「H 」、「EDU 」，其「H 」字母之設計，予人寓目印象有外文小寫字母「h 」與「i 」結合之觀感，且外文「H 」、「EDU 」間，以一尖端朝右之小三角形符號相隔。另外文「EDU 」則為國內、外習用「Education 」（即中文「教育」之意）之縮寫，乃常見用語。而參加人申請在先之據以評定商標圖樣係斜體外文「HiEducation 」由左至右排列，於起首字母「Hi」上方有一橢圓形之電子繞行軌道圖。是系爭商標與據以評定商標，均有外文「Hi」與外文縮寫「EDU 」、「Hi」與「Education 」之結合，其設計意匠及觀念相仿，於異時異地隔離整體觀察，在外觀上構成近似。至系爭商標圖樣雖另有中文「高等教育」，惟其字體較外文「Hi」、「EDU 」為小，參以此4 中文文字筆畫繁多，因而凸顯經設計之外文「Hi」、「EDU 」；而據以評定商標圖樣固有一橢圓形之電子繞行軌道圖，然因此橢圓形設計圖占整體商標圖樣之比例甚小，外文「HiEducation 」反成為吸引一般消費者關注之焦點，而為主要識別部分。且由於系爭商標「H 」、「EDU 」，易予人有與據以評定商標「HiEducation 」構成系列商標之聯想，是對於系爭商標與據以評定商標之整體圖樣，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，使人產生混淆誤認之虞。

㈤系爭商標係指定使用於「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯，舉辦各種講座之服務，代理各種書籍、雜誌之訂閱，提供光碟內之圖書，雜誌資料閱覽查詢服務之業務，提供圖書、雜誌、法規之網際網路閱讀、查詢業務服務，錄音帶之發行、製作，錄影片之發行、製作」服務。而據以評定商標係指定使用於「藉由網路提供各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯之服務；電腦程式設計及資料處理；電腦軟體系統及程式之製作、設計、維護、測試、分析及諮詢顧問；電腦計算、電腦資料處理、電腦租賃；提供電腦資料庫或網際網路於線上提供資訊之服務；藉由網路提供標準時間之查詢及報時、校時之服務」。其中系爭商標所指定使用於「各種書刊、雜誌、文獻等之出版、查詢、訂閱、翻譯，舉辦各種講座之服務；提供圖書、雜誌、法規之網際網路閱讀、查詢業務服務」，與據以評定商標所指定使用之「藉由網路提供各種書刊、雜誌、文獻之編輯、翻譯之服務；提供電腦資料庫或網際網路於線上提供資訊之服務」，差異僅在於後者明示藉由網路提供服務，惟其實質服務內容十分相近，依一般社會通念及市場交易情形，系爭商標與據以評定商標在服務對象、提供服務之場所、用途、功能等均有共同及相關聯之處，且彼此間有依附關係，構成高度類似之服務。

㈥衡酌據以評定商標為參加人申請在先，且系爭商標與據以評定商標均有近似之外文，近似程度極高，考量系爭商標與據以評定商標指定使用之服務，彼此間所具有之共同、關聯及依附關係等因素，客觀上有使相關公眾誤認系爭商標與據以評定商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，故系爭商標自有91年5 月29日修正公布之商標法第77條準用第52條第1 項，及現行商標法第23條第1項第13款本文規定之適用。

㈦原告雖於評定及訴願階段檢送圖書目錄、廣告文宣、雜誌、期刊等證據資料，主張系爭商標經原告多年經營，而與據以評定商標在市場上併存已久，相關消費者已能區辨二商標為不同來源云云。然經核閱原告所提之各項證據資料：

⒈「2004年Higher Education Catalog圖書目錄」（訴願附件二）、「2005年Higher Education Catalog圖書目錄」（訴願附件三）、「2008圖書總覽高等教育出版HigherEducation Publishing Co.」（訴願附件四）、參加人與全國合作書局明細表（訴願附件五）、宣傳廣告單影本（訴願附件七）、信封影本（評定答辯附件六及訴願附件八）、廣告DM（訴願附件十）、教育研究集刊及月刊影本（訴願附件十一）、宣傳海報影本（評定答辯附件三及訴願附件十二）等，部分證據資料並無相關時間之記載，無從判斷使用之期間，部分證據資料之使用日期則晚於系爭商標註冊日（92年4 月1 日）。

⒉原告所提之「2002年Higher Education高等教育出版圖書目錄」（評定答辯附件二及訴願附件一）、2002年9 月號教育研究月刊（評定答辯附件一及訴願附件九）、文宣廣告（評定答辯附件四及訴願附件十三）及教育研究月刊網頁（評定答辯附件五），雖其上所載日期為西元2002年間，並有系爭商標之標示，惟各該時間集中於當年8 月至12月，且數量甚少，不足以作為原告廣泛使用系爭商標之佐證。

⒊原告所提之網路資料（訴願附件六），其中教育研究月刊網頁之圖書總覽所標示部分圖書版次之日期固早於系爭商標註冊日（民國92年4 月1 日），惟均無系爭商標之標示，且其網頁登載日期晚於系爭商標註冊日。而高點、元照、博客來網路書店之資料，其標示書籍之出版日期早於系爭商標註冊日（92年4 月1 日），且標示系爭商標者，僅有寥寥十餘本，復無法得知其網頁刊登日期及各該圖書之銷售金額及數量。

⒋綜上所述，原告所提出之前開使用證據資料，尚難謂系爭商標業經原告長期廣泛使用於所指定之服務上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以評定商標相區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之情事。

六、從而，原處分為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第二庭