臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決

原告

宏遠公寓大廈管理維護股份有限公司

原告

宏遠保全股份有限公司

共同法定代理人

趙明川

共同訴訟代理人

林宗憲律師

共同訴訟代理人

張克豪律師

被告

願景天下公寓大廈管理委員會

法定代理人

廖朝棟

訴訟代理人

蔡家豪律師

複代理人

詹人豪律師

上列當事人間請求返還保證金事件，本院於民國105 年1 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠原告宏遠公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱宏遠公寓大廈管理維護公司）與宏遠保全股份有限公司（下稱宏遠保全公司）於民國102 年10月間分別與被告願景天下公寓大廈管理委員會（下稱願景天下管委會）簽訂「願景天下管理服務契約書」（下稱系爭契約書），被告委託原告共同代為管理願景天下管委會各項管理業務，契約有效期間自102 年8 月1 日起至103 年7 月31日止，共計1 年。原告並共同支付發票日為102 年10月22日、面額新臺幣（下同）30萬元之支票1 紙予被告並已獲兌現，作為兩造上開管理服務契約之履約保證金，此有被告簽收該支票之收據可稽。

㈡原告簽約後，依約履行系爭合約內容，盡心代管被告委託之各項管理業務。惟被告於102 年12月6 日以律師函通知原告，主張原告有未盡善良管理人注意義務之情事，要求原告於函達15日內（即102 年12月21日前）改善，如未改善，被告將逕行終止系爭契約云云。原告即於102 年12月9 日以函回覆被告，並提送改善方案及新任人員人事資料予被告。詎料被告於102 年12月21日以律師函通知原告，主張原告所提供之管理服務未符系爭契約之約定，經催告限期改善後亦未為改善行為，被告自得依系爭契約第13條第2 項規定逕行終止系爭契約，並自102 年12月21日起發生終止效力等情。原告對於被告律師函所指摘之終止事由雖不認同，惟被告既已為單方面終止契約之意思表示，原告遂於102 年12月26日以函回覆被告：「一、依函文說明五所指示，雙方契約於102 年12月21日起終止效力。……三、另合約上之押標金為參拾萬元整，請予以退還。」同意終止系爭契約，並請求被告返還前揭履約保證金。被告於103 年3 月13日以「雙方現無契約關係」為由，以郵局存證信函通知原告取回前揭履約保證金。原告於103 年3 月17日以函通知被告，並附上在基隆二信之公司帳號，請求原告將前揭履約保證金匯入該帳號。

㈢豈料，被告未返還前揭履約保證金，卻又於103 年4 月8 日以內容幾近相同之郵局存證信函通知原告取回前揭履約保證金。原告則於103 年4 月10日以函回覆：「一、貴會函第三條退回敝公司之30萬元履約保證金，敝公司已於103 年3 月17日宏保字第0000000000號函知貴會，並附基隆二信公司帳號，煩請貴會匯至敝公司為禱，並非貴會函謂『本管委會日前亦通知貴公司派員取回上開保證金，惟均未獲回應』。二、貴會再次告知敝公司派員取回履約保證金30萬元乙案，敝公司訂於103 年4 月15日13：30派員至貴會領回履約保證金。屆時煩請貴會亦派員監督為盼！」重申請求被告返還履約保證金之旨，並於103 年4 月15日至被告處要求領回履約保證金，惟被告仍未返還前揭履約保證金。原告於104 年6 月16日發函請求被告返還履約保證金，被告竟於104 年6 月30日函覆稱因原告違反系爭服務契約，關於前述履約保證金將作為原告所造成損害賠償之抵償云云，拒絕返還。原告不得已遂提起本件訴訟以資救濟。

㈣系爭契約既經兩造合意終止，原告主張被告應返還前揭履約保證金予原告，核屬有據：

1.按履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之違約金，最高法院101 年度台上字第442 號判決意旨可資參照。依系爭契約第13條㈠本文規定：「甲、乙雙方於本約有效期間內，有意提前解約時，必須附帶明確的依據作為證明，並於一個月前以書面通知對方，經雙方同意後方可解約。」被告於102 年12月21日以律師函通知原告欲終止契約，原告對於被告律師函所指摘之終止事由並不認同，惟被告既已為單方面終止契約之意思表示，原告遂依系爭契約第13條㈠之規定，同意終止契約，此有宏保字第0000000000號函「依（被告）函文說明五所指示，雙方契約於102 年12月21日起終止效力」足證之。被告即無繼續保有履約保證金之權源，應將履約保證金返還予原告。

2.事實上，被告於103 年3 月13日、103 年4 月8 日以郵局存證信函通知原告應儘快領回履約保證金，足見被告亦自承其負有返還履約保證金之義務。被告嗣後於104 年6 月30日突然改變說詞，主張履約保證金將作為原告所造成損害賠償之抵償云云，顯不足採。

㈤原告並無被告所稱「因可歸責於原告之事由而終止契約，致被告受有損失」之情事：

1.被告於102 年12月21日以律師函通知原告欲終止系爭契約，其終止理由泛稱原告就願景天下社區發生竊案部分，僅提及案交警方處理，未提出保全事項如何改善云云，惟原告並非專業偵查機構，於竊案發生後，總幹事在第一時間已報警，兩案均由警方處理中，原告亦提送改善方案及新任人員人事資料予被告詳閱，且被告所稱之監視器是被告找廠商來設置，非由原告設置，被告若認為監視器不能運作，應由被告所找之廠商負責，非由原告負責。又94年至102 年間之資料是體積很大的資料，當時這些資料均已交接予被告，該等資料存放在被告社區內之一個小房間，主任委員有鑰匙，交接時就是將該鑰匙交給被告，上開資料在被告之財務報表或區分所有權人大會中均已有追認，該等資料只是留存而已，既曾追認過之事項，以往資料應已不具有重要性，被告以此指摘原告未交接該資料而損害被告，實不合理。原告實已善盡善良管理人注意義務，符合系爭契約第8 條㈠所定。被告單方面認定原告未盡善良管理人注意義務，主張有可歸責於原告之事由而逕行終止契約云云，與事實不符。

2.又依系爭管理服務契約第13條㈡3.規定：「因可歸責乙方事由終止契約，致甲方有損失者，甲方並得請求賠償。」據此，被告欲向原告請求損害賠償之前提，需證明有可歸責原告之事由存在，被告受有損失，且兩者間有因果關係，損害賠償請求權基礎方成立。經查，被告律師函聲稱因可歸責原告之事由，造成被告需尋找其他物業管理公司緊急接手，受有重大損失云云，惟被告並未舉證證明其受有如何之損失，亦未證明損失之金額，無正當理由遽然沒收原告之履約保險金，驟稱係損害賠償之抵償，顯屬無據。

㈥並聲明：

1.被告應給付原告 300,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

2.訴訟費用由被告負擔。

3.願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯：

㈠按兩造所簽立之管理服務契約書第13條第2 項：「因可歸責乙方事由之終止契約……2.已方違反本約第8 條、第9 條規定，經甲方以書面通知要求改善，乙方未能於15日內改善時，甲方得終止本約。3.因可歸責乙方事由終止契約，致甲有損失者，甲方並得請求賠償。4.可歸責乙方其餘重大安全／治安事故之發生。」依管理服務契約書第2 條，原告應負責門禁管理業務、住戶服務業務及其它契約書附件所示之事務，並照管理服務契約書第8 條負善良管理人之注意義務，惟兩造契約存續期間內，原告曾因不明原因主動要求撤換自己所指派總幹事，亦發生被告所屬社區中控室被侵入竊盜案件（失竊時間不明），且該竊案發生後，經調閱監視攝影紀錄，竟發現發生竊盜之時間、地點，監視器未正常運作而畫面一片黑暗之情形，導致現仍無法找出究係何人偷竊，且該名竊賊僅偷走原告保管之被告社區帳冊、文件，其他值錢財物一概未取，導致後續被告所屬社區無法辦理主任委員交接，迄今仍在與前任主任委員訴訟中（衍生後續7 件訴訟案件），如此離譜竊案，原告身為保全公司，事後僅稱已經報警等語而推諉卸責，足徵原告未盡善良管理人義務甚明。被告於102 年12月6 日委請律師代為發函通知原告有關改約履約事項及終止契約事宜，要求原告應依約聘請符合一定學歷之櫃檯秘書、機電人員每星期一次至被告社區進行維護工作及就中控室遭竊一案進行改善，並限原告於15日內提出改善方案，否則將逕行終止系爭契約。嗣於102 年12月9 日，原告僅函覆表示竊案已報警，對於聘請符合一定學歷之櫃檯秘書、機電人員每星期一次至被告社區進行維護工作等原告應依約履行之事務，並無具體改善方案；原告僅附上兩份員工履歷表（年籍、地址資料亦不完全），難謂有何改善作為，被告始於102 年12月21日委請律師代為發函，依管理服務契約書第13條第2 項規定，通知原告終止契約，足認本件兩造系爭契約並非原告所辯之合意終止，而為可歸責於原告事由，由被告單方終止系爭契約。被告發函給原告所陳述之內容，並非無條件通知原告領回履約保證金，而係請求原告辦理交接及領回履約保證金。

㈡按上述第13條第2 項第3 款之規定，被告因合法終止兩造間契約後，有立即尋找其他家保全及物業管理公司接手，因找尋其他業者接手所造成損失，應由原告負損害賠償之責。又原告於102 年負責管理被告社區期間，均未通報監視器有何損害之情形，嗣被告社區於102 年11月11日發現帳冊有失竊情形而報案後，經被告清查，始發現監視器錄影內容有部分時間沒有畫面，而有損壞情形，足徵原告未盡善良管理人之注意義務，被告主張原告應負損害賠償責任，且以本應返還之履約保證金抵銷。

㈢原告於被告發函終止契約後，迄今仍未將原告所保管之被告社區帳冊完全交接給被告，導致被告受有重大損害：

1.原告所保管之被告社區102 年6 月、7 月、8 月帳冊，置於原告全天候24小時均有派駐保全人員看守之管理中心內，竟遭不明人士竊盜（僅偷走文書帳冊），嗣後雖向基隆市警方報案，然因監視系統並未正常運作，導致現仍無法找出究竟係何人偷竊，足徵原告未依管理服務契約書第8 條善盡善良管理人之義務，而可歸責於原告。

2.再者，被告社區自94年11月至102 年6 月以前之會議紀錄、財務報表、傳票、會計帳冊等大量資料，前經嘉陽公寓大廈管理維護股份有限公司交接給原告公司，然原告迄今均未返還被告（原告並未主張失竊或其他不可抗力事由）。原告雖於103 年1 月8 日與被告之會計人員謝保羚就交接清冊內之物品作成交接清冊，惟其上未載明94年11月至102 年5 月以前之會議紀錄、財務報表，傳票等文件。被告社區前任管理公司於102 年7 月31日已將94年11月至102 年6 月間之會議紀錄、財務報表等文件交接給原告。自被告於103 年3 月 3日寄出存證信函要求辦理交接迄今，原告均未辦理交接，亦未提出已交接之證明文件，且經被告清查後發現廠商付款簽收簿、94年11月至102 年5 月以前之會議紀錄、財務報表、傳票等文件均未在被告社區內，被告遂於103 年3 月3 日以存證信函要求原告於5 日內派員至被告社區辦理交接事項及領回履約保證金。原告迄今仍未就上述文件辦理交接。

㈣按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文。次按兩造所簽立之管理服務契約書第13條第2 項：「因可歸責乙方事由之終止契約……2.乙方違反本約第8 條、第9 條規定，經甲方以書面通知要求改善，乙方未能於15日內改善時，甲方得終止本約。3.因可歸責乙方事由終止契約，致甲有損失者，甲方並得請求賠償。4.可歸責乙方其餘重大安全／治安事故之發生。」原告先未盡善良管理人之注意義務，導致其保管之被告社區102 年7 月、8 月、9 月帳冊遭竊，後又因原告迄今未返還被告社區自94年11月至102 年6 月以前之所有會議紀錄、財務報表、傳票、會計帳冊等大量資料，導致被告與前任主任委員因社區帳務問題無法釐清而衍生六件訴訟（臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第965 號、103 年度偵字第966 號、103 年度偵字第967 號、103 年度偵字第968 號、103 年度偵字第969 號、鈞院刑事庭104 年度訴字第206 號），所花費之律師費用共計20萬元（書狀中原主張共計 239,970元，嗣後具狀更正為20萬元），均為原告造成之損害，應由原告負擔。至於證人李文傑之證言則有偏袒原告之嫌。被告並以上述花費金額與原告之履約保證金抵銷。另就系爭帳冊之價值，被告無法證明損害數額，爰依民事訴訟法第222 條第2 項規定，請鈞院審酌一切情況，依所得心證定其數額，被告並以此與原告請求之數額主張抵銷。

㈤並聲明：

1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

3.如受不利之判決，願供擔保免予假執行。

三、本院得心證之理由：

㈠原告主張原告宏遠公寓大廈管理維護公司與宏遠保全公司於102 年10月間分別與被告簽訂「願景天下管理服務契約書」，由被告委託原告共同代為管理被告之願景天下管委會各項管理業務，契約有效期間自102 年8 月1 日起至103 年7 月31日止，原告並共同支付發票日為102 年10月22日、面額30萬元之支票1 紙予被告並已獲兌現，作為兩造上開管理服務契約之履約保證金，被告曾於102 年12月6 日以律師函通知原告，原告即於102 年12月9 日以函回覆被告，並提送改善方案及新任人員人事資料予被告，被告於102 年12月21日以律師函通知原告，表示終止契約，原告對於被告律師函指摘之終止事由雖不認同，惟亦於102 年12月26日以函回覆被告，被告曾於103 年3 月13日寄發郵局存證信函予原告，原告亦於103 年3 月17日發函予被告，被告又於103 年4 月8 日寄發郵局存證信函予原告，原告則於103 年4 月10日以函回覆被告，另於104 年6 月16日發函給被告，被告則於104 年6 月30日函覆原告，且被告迄今未將上述履約保證金30萬元返還原告等情，業據原告提出願景天下管理服務契約書（大樓管理服務契約書）、原告於102 年10月22日開立之面額30萬元、支票號碼RJ0000000 號支票（發票人為有限責任基隆市第二信用合作社之本社支票，指定受款人為被告）、被告簽收前述面額30萬元支票之收據、原告之帳戶存摺明細（於102 年10月22日支出30萬元申請本社支票）、中華海事法律事務所102 年12月6 日102 中律字第301027號函、宏遠公寓大廈管理維護公司102 年12月9 日宏保字第0000000000號函、中華海事法律事務所102 年12月21日102 中律字第301030號函、宏遠公寓大廈管理維護公司102 年12月26日宏保字第0000000000號函、原告寄發之基隆仁二路郵局存證號碼000022號存證信函、宏遠公寓大廈管理維護公司103 年3 月17日宏保字第0000000000號函、原告寄發之基隆仁二路郵局存證號碼000034號存證信函、宏遠保全公司宏保字第0000000000號函、宏遠保全公司宏保字第0000000000號函、中華海事法律事務所104 年6 月30日104 中律字第204025號函為證（本院卷第9 至54頁），且為兩造所不爭執，此部分堪信為真實。另被告訴訟代理人於104 年12月23日言詞辯論期日表示就原告請求返還之30萬元與被告主張抵銷之 239,970元間差額60,030元部分，被告承認確實應返還給原告（本院卷第93頁），而就原告主張被告應返還金錢之部分事實為自認。準此，本件爭執點應為：⑴兩造間就系爭管理服務契約，究屬由被告單方合法終止抑或屬由兩造合意終止？⑵被告抗辯有可歸責於原告之事由，致被告支出律師費共計 239,970元而受有損害，以對原告之損害賠償請求權，向原告行使抵銷權而拒絕返還前述履約保證金，有無理由？

㈡兩造間應認定係雙方合意終止系爭管理服務契約：

1.兩造簽立之「願景天下管理服務合約書」第13條第2 項規定：「因可歸責乙方（指原告）事由之終止契約：1.乙方違反本約第3 條規定，甲方（指被告）得逕行終止本約。

2.乙方違反本約第8 條、第9 條規定，經甲方以書面通知要求改善，乙方未能於15日內改善時，甲方得終止本約。

3.因可歸責乙方事由終止契約，致甲方有損失者，甲方並得請求賠償。4.可歸責乙方其餘重大安全／治安事故之發生。」另於第8 條規定：「乙方之注意義務：一、乙方對於本約所定應提供之管理安全維護服務，含治安服務及緊急事故處理，應善盡善良管理人之注意義務。二、乙方執行業務時，應遵守誠實信用之原則，不得有不正當行為或廢弛其職務。三、對於各項管理維護配合防範注意事項，尤其是危及安全防護及涉及違法情事部分，乙方應對甲方善盡告知說明之義務。四、乙方職務上對於應保守秘密事項，須負保密之責。乙方不得對外任意洩漏相關訊息，否則應負刑法之背信罪。」於第9 條規定：「乙方留駐人員之管理與監督：一、留駐人員之派任及調度由乙方負責管理運作，並受甲方之監督考核。乙方對其留駐人員之安全、紀律及私人行為操守應負管理之責任。二、留駐人員除應遵守乙方之管理規章及勤務準則外，並應服從甲方之管理監督考核之規定，不得異議。三、留駐人員如有不適任、怠忽職守或其他不法情事，甲方得通知乙方依情節輕重予以懲處或調換，乙方不得拒絕。四、留駐人員對甲方決議事項，應積極完成任務。五、留駐人員之異動懲處等事宜，乙方應主動隨附資料告知甲方。六、乙方應設置留駐人員查勤工作表供甲方不定時簽核、查勤，並將結果納入考核及履行合約之依據。」

2.被告委由中華海事法律事務所於102 年12月6 日以102 中律字第301027號函發函予原告，表示原告應依約聘請符合一定學歷之櫃檯秘書、機電人員每星期一次至被告社區進行維護工作及就被告社區中控室遭竊一案進行改善，且限原告於15日內（即102 年12月21日前）改善，否則將逕行終止上述契約等情（本院卷第35至36頁）。原告針對前述函文，曾於102 年12月9 日以宏保字第0000000000號函覆稱「……二、本公司多次與願景天下潘主委及鍾委員協商撤換總幹事及櫃檯秘書，潘主委也多次挽留該二員，宏遠公司尊重委員會的挽留，故未再提人員撤換案，總幹事與公司之間互動不佳，委員會鍾委員告知敝公司，會協調總幹事與公司加強互動；另願景社區發生之竊盜、中控室侵入案，總幹事第一時間已報警，兩案均由警方處理中。三、櫃檯秘書、機電人員報酬，係由願景天下管委會與宏遠公司依合約精神支付，102 年12月5 日1630時，本公司派趙明川董事長及林雲飛主任至願景天下社區會議室參與協調會，開會人員有委員會主委、副主委、財委、設備委員及中華海事法律事務所洪律師，席間宏遠公司主動提出修訂契約『減收櫃檯秘書5,000 元服務費、機電人員社區自聘』。四、敝公司102 年7 月30日至貴社區服務迄今，總幹事及櫃檯秘書均受願景天下管委會之認可，怎會有『一再有造成社區內部之紛爭』，敝公司敬祈願景天下管委會提出案例，明確告知公司改進為盼。五、為增進對願景天下社區之管理服務，本公司提送改善方案及新任人員人事資料詳如附件。」（本院卷第37至38頁）。是由原告上述函文觀之，原告已對被告要求改善之事項，提出積極回應，且表達改善意願及改善方案。被告委由中華海事法律事務所於102 年12月21日以102 中律字第301030號函對原告為終止契約之通知，函文中雖表示其認定原告並未就保全事項如何改善提出說明，且以原告提出之員工履歷表無從判斷二員是否受有管理服務人員專業訓練資格、領有公寓大廈事務管理人員合格許可證書等資格等理由，認定原告並無改善行為而表示終止契約。然而，被告欲終止契約，應符合系爭管理服務契約第13條第2 項之規定，被告並未清楚說明究竟係依據第13條第2 項之何款事由而行使終止權。由於被告在102 年12月21日之函文主要係表達「甲方以書面通知要求改善，乙方未能於15日內改善」因而終止契約之意旨，與上述契約第13條第2 項第2 款之規定用語接近，惟細閱被告於該函文指摘之內容，難認與上述契約第8 條及第9 條各款有關，自無從認定有被告所稱「因可歸責於原告而得依上述契約第13條第2 項規定向原告表示終止契約」之情事存在。

3.被告雖抗辯因102 年6 月、7 月、8 月帳冊，置於原告派員看守之管理中心內，遭不明人士竊盜，因監視系統並未正常運作，導致現仍無法找出竊賊，而認原告未善盡善良管理人之注意義務等情。本院請被告提供相關報案資料，經被告提出基隆市警察局第四分局安樂分駐所受理刑事案件報案三聯單（受理時間為102 年11月11日13時31分）為證（本院卷第138 頁）。前述報案三聯單記載發生（現）時、地為「102 年11月6 日13時30分、基隆市樂利二街62巷願景社區管理中心」，被告於言詞辯論期日陳稱：當時開管理委員會之會議，前主任委員李文傑對於一些帳務無法交代清楚，其他管理委員想把帳冊找出來核對，發現找不到帳冊，故認為失竊，「102 年11月6 日」應是委員去找資料而發現找不到之時間，至於究竟何時實際發生失竊則不清楚等情（本院卷第96頁），並表示係102 年6 月、7 月及8 月之帳冊失竊（本院卷第95頁），足徵被告根本無法確認帳冊是否確實係「失竊」（指帳冊確實係已置入下述之小倉庫內，卻在被告不知情之狀況下，遭他人行竊取走），更無法確認所謂「失竊」之時間，則被告所稱因原告之管理行為有未盡善良管理人注意義務之情形，方使帳冊失竊，因失竊帳冊，致被告受有損害云云，舉證顯有不足。此外，證人即被告之前任主任委員李文傑到庭證稱：伊擔任主任委員至102 年8 月中旬；原告進駐被告社區前，就有監視器設備，監視器若有壞掉，管委會會買材料回來自行修理；管委會之帳冊、傳票等書面資料係放在管理中心內之小倉庫，管理中心設在社區大門進入後之一棟建物（供社區共同使用）地下室，小倉庫在管理中心旁邊，面對櫃檯，右側係公共空間（交誼廳、小孩玩耍處），左側有通道可通往韻律教室，通道之左側即為小倉庫，小倉庫有一個門，需用鑰匙開啟，主任委員、總幹事均有保管小倉庫之鑰匙；住戶均可進出管理中心，管理中心開放時間是從早上九時至晚上九時等情（本院卷第144 至 150頁），被告亦自陳監視器系統係由被告自行設置（本院卷第151 頁），足徵原告主張其不負使監視器錄影設備正常運作之責任等情，確屬有據。監視器及錄影設備既非原告設置，原告亦不負有維修義務，則被告質疑原告未盡善良管理人注意義務，致監視器及錄影設備無法正常運作錄得竊賊，無法查知竊賊身分等情，實屬牽強，遑論被告對於認定「失竊」之說理及舉證不足，更徵被告憑此主張有可歸責於原告之事由云云，並非可採。

4.被告所稱「可歸責於原告之事由」既難認存在，則被告以此為由對原告終止契約，本非合法；惟被告向原告表示不欲繼續系爭契約關係而終止契約之意思表示後，原告亦於102 年12月26日發函向被告表示同意「雙方契約於102 年12月21日起終止效力」（本院卷第42頁），堪認兩造間就系爭管理服務契約已因雙方合意而終止契約關係。

㈢被告提出之抵銷抗辯並無理由：

1.按履約保證金之目的在於擔保契約之履行，以保障因付履約保證金之人不履行契約所造成對方之損害，通常屬於違約定金性質，倘契約當事人無特別約定，依民法第249 條第2 款規定，須因可歸責於付履約保證金當事人之事由而致之給付不能（履行不能），受履約保證金當事人始可主張沒收該履約保證金，如僅係給付遲延及不為給付與給付不完全而能補正者均不包括在內（最高法院98年度台上字第607 號判決意旨參照）。另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334 條第1 項定有明文。民事訴訟法第400 條第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實，自負有舉證責任。被告提出抵銷抗辯，陳稱因有可歸責於原告之事由，致被告受有損害，欲以原告所負損害賠償義務抵銷被告所負履約保證金返還義務等情，關於被告所稱其對於原告確有已備抵銷要件之債權一事，應由被告負舉證責任。倘該抵銷抗辯不可採，則依上述說明，兩造間之系爭管理服務契約既已因雙方均無欲繼續契約關係而合意終止，被告自應將前已收受之履約保證金返還予原告。

2.被告就其所稱之損害，係提出中華海事法律事務所出具之律師費用收據、臺灣基隆地方法院檢察署傳票為證（本院卷第75至79頁），主張因原告之管理不力導致帳冊遭竊，且未將94年11月至102 年6 月以前所有之會議紀錄、財務報表、傳票、會計帳冊資料交接予被告，衍生被告與前任主任委員李文傑間多件刑案爭訟，為此委任律師支出費用共計20萬元等情（原主張因衍生臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第965 號、103 年度偵字第966 號、103 年度偵字第967 號、103 年度偵字第968 號及103 年度偵字第969 號、本院刑事庭104 年度訴字第206 號刑事案件，律師費用共計 239,970元，嗣後改稱僅上述偵查案號五件有支付律師費用共計20萬元），據此主張應由原告負20萬元之損害賠償責任等情。然而，我國民事訴訟制度就第一、二審並未採取強制律師代理主義，當事人所支出之律師費用，須當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任律師代理之情形，所支出之代理人費用為伸張權利或防禦上所必要者，始得認為訴訟費用之一種，於必要限度令敗訴之人賠償（最高法院93年度台上字第1449號判決意旨參照），於刑事訴訟制度就偵查程序更未採取強制律師代理主義，並未要求告訴人須委任律師代理方能提出告訴。被告斯時係由部分管理委員或住戶以告訴人身分對李文傑提出偽造文書、侵占、背信等罪嫌之刑事告訴，依刑事訴訟法規定，本得由告訴人以言詞或以書狀自行為之，並無必須委任律師為告訴代理人方能提出告訴之情事，且於提出告訴後，係由檢察官進行偵查作為，並決定是否提起公訴或聲請簡易判決處刑，亦即已有檢察官為告訴人進行伸張權利或防禦上所必要之訴訟行為，客觀上並無委任律師擔任告訴代理人之必要。被告將上述五件偵查案件聘請律師為告訴代理人之律師費用列為抵銷債權，主張係因原告未盡善良管理人注意義務之不完全給付行為所致，要求原告賠償，並以此提出抵銷抗辯云云，顯非可採。

3.此外，細閱卷附臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第966 號起訴書、103 年度偵字第965 號、103 年度偵字第967 號、103 年度偵字第968 號及103 年度偵字第969 號不起訴處分書（本院卷第154 至170 頁），其中103 年度偵字第966 號起訴書及103 年度偵字第965 號不起訴處分書均提及卷內有「101 年8 月份、9 月份財務收支報表」，103 年度偵字第967 號不起訴處分書提及有「101 年 5月、6 月、7 月之財務收支報表，可見被告所稱「原告就94年11月至102 年6 月間之會議紀錄、財務報表、傳票等資料均未交接予被告」是否屬實，容有疑義，遑論原告提供之103 年1 月18日交接清冊上，並未提及「94年11月至102 年6 月間之會議紀錄、財務報表、傳票等均未交接」之情事（參本院卷第101 至136 頁交接清冊），原告復表示前述資料均存放在管理中心之小倉庫內，以交付小倉庫鑰匙而進行交接等情（本院卷第95至96頁），此與證人李文傑所述該等資料係存放在小倉庫內，總幹事及主任委員各保管一支鑰匙等情並無違背。準此，更徵被告指責原告未就上述資料交接予被告，衍生後續多件刑事偵查案件，須支出律師費用而受有損害云云，關於「有無交接」及「是否交接與發生律師費用之因果關係」之舉證及說明均明顯不足，自難認原告有須對被告負損害賠償責任之情事，更無被告所稱之「損害賠償債權債務」存在，被告自不得憑此向原告抵銷本應返還之履約保證金。

㈣基上，兩造間已因合意而終止系爭管理服務契約關係，被告本應返還履約保證金30萬元予原告，因被告提出之抵銷抗辯並不可採，又未就其拒絕返還之事由充分舉證以實其說。準此，原告請求被告返還30萬元，自屬有理。

㈤按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、第2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，亦為同法第233 條第1 項及第203 條所明定。原告請求被告給付前開金額，並未定有給付期限，則原告請求被告自起訴狀繕本送達之翌日（起訴狀繕本係於104 年9 月23日送達被告，參本院卷第57頁送達證書）即104 年9 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算遲延利息，於法核無不合。

四、綜上所述，原告主張兩造間系爭管理服務契約關係已因合意而終止，被告無繼續保有履約保證金之權源，應將履約保證金30萬元返還原告，且被告之抵銷抗辯並不可採等情，確屬有據。從而，原告請求被告應給付30萬元，及自104 年9 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。

五、本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行，原告聲請供擔保後為假執行之宣告，核無必要，爰依職權宣告之。本院併依同法第436 條第2 項準用同法第392 條第2 項規定，依被告之聲請宣告被告如為原告預供擔保後，得免為假執行。

六、本件第一審裁判費為 3,200元，此外無其他費用支出，爰依職權確定訴訟費用額為 3,200元，應由敗訴之被告負擔。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第87條第1 項、第78條、第389 條第1 項第3 款、第392 條第2 項，判決如主文。

基隆簡易庭法 官 張婷妮