臺灣基隆地方法院民事判決

原告

余紹亨

訴訟代理人

施懿哲律師

被告

新北市政府

法定代理人

侯友宜

訴訟代理人

黃文承律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國115年6月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1至2、4項分別定有明文。查本件原告原起訴聲明為：㈠被告新北市政府應將其於原告所有坐落新北市○○區○○○○段○○○○○段000000○000000○0000000地號土地（下稱系爭土地）上所興建如起訴狀附圖A部分所示之瀝青混凝土鋪面（占用面積約為20平方公尺，實際占用面積俟測量後定之）拆除後，並將所占用之土地返還予原告及全體共有人；㈡被告新北市政府應給付原告新臺幣(下同）5,425元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息及自民國114年9月16日起至返還第一項之土地予原告之日止，按月給付90元予原告；㈢被告川方企業股份有限公司應將其於原告所有坐落新北市○○區○○○○段○○○○○段000000地號土地上所興建如起訴狀附圖B部分所示之地上物（占用面積約為12平方公尺，實際占用面積俟測量後定之）拆除後，並將所占用之土地返還予原告及全體共有人；㈣被告川方企業股份有限公司應給付原告3,255元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息及自民國114年9月16日起至返還第一項之土地予原告之日止，按月給付54元予原告；㈤願供擔保請准宣告假執行。嗣經本院會同地政機關人員至現場測量後，原告於115年3月30日具狀撤回對被告川方企業股份有限公司之訴訟，被告川方企業股份有限公司則未於民事撤回部分被告、更正聲明暨準備書㈠（見本院卷第209頁）起10日內提出異議，視為同意撤回。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第7款分別定有明文。原告原起訴原聲明如前，嗣經本院會同地政機關人員至現場測量後，乃依新北市瑞芳地政事務所115年2月26日新北瑞地測字第1156081711號函所附之土地複丈成果圖（下稱附圖）變更聲明如下（見本院卷第195至196頁）。經查，其訴之聲明第一項變更拆除範圍部分，並非變更訴訟標的，僅屬更正事實上及法律上之陳述；又第二項聲明本金變更部分，則屬擴張應受判決事項之聲明，經核均合於上開規定，均應予准許。

貳、實體部分

一、原告主張：系爭土地係原告所有，權利範圍為7/32，惟被告新北市政府擅自於系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分鋪設柏油鋪面及水溝，經原告多次要求渠等拆除地上物並返還土地遭拒。又被告以上開地上物無權占有系爭土地如附圖137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分，於起訴前5年間（即109年9月17日至114年9月16日間）受有相當於租金之不當得利1萬8,988元，且自起訴翌日即114年9月17日起，仍每月受有相當於租金之不當得利316元。爰依民法第767條第1項、第821條規定，提起本件訴訟，請求被告將其於系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分所興建之柏油道路及水溝等拆除，並將所占用之部分騰空遷讓返還與原告及全體共有人，再依民法第179條規定，請求被告給付以申報地價10%計算之相當租金之不當得利等語。並聲明：

㈠被告新北市政府應將其於原告所有坐落系爭土地如附圖所示編號137-53⑴部分之道路含水溝（占用面積：30平方公尺）、編號137-55⑴部分之水溝（占用面積：3平方公尺）、編號137-55⑵部分之道路（占用面積：26平方公尺）及編號137-127⑴部分之道路（占用面積：11平方公尺）拆除，並將前開占用土地騰空返還予原告及全體共有人。

㈡被告新北市政府應給付原告1萬8,988元，及其中5,425元自起訴狀繕本送達被告之翌日起，其餘1萬3,563元自民事撤回部分被告、更正聲明暨準備書㈠狀送達被告之翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨自114年9月17日起至返還前開第一項所示土地之日止，按月給付原告316元。

二、被告則以：

㈠系爭土地為具有公用地役關係之現有巷道，此由新北市政府工務局103年4月24日函文記載「認定本市○○區○○○○○○段○○○○○○○段000○00000○000地號等3筆土地（瑞芳區（𫙮）魚坑路139號）面臨道路通行已達20年為具有公用地役關係之現有巷道」。

㈡本件新北市瑞芳區𫙮魚坑路145巷內之道路範圍，依照地籍現況圖所示，沿線有諸多房屋聚落，且依81年之航照圖顯示，位於紅圈圈內之ㄑ字型位置，於83年、114年航照圖上均有相同道路。又該巷道沿線之𫙮魚坑路145巷3-7號，依新北○○○○○○○○114年10月27日函文所示，戶籍設籍時間為35年10月1日，門牌編定為61年7月1日，顯見該巷道於國民政府接管之初，即已有居民持續居住於巷內，並供不特定公眾通行至今，故本件無論是否有作成現有巷道之認定，均已持續供不特定公眾通行已有近80年，自有成立公用地役關係。又該道路於81年開始即無變化，是該道路之側溝自亦為公用地役關係之範圍，並屬道路附屬設施無疑。再依原航照圖所示，左側建物群於81年即已存在迄今，未曾有通行中斷情形，是該巷道往左側部分，自亦同有公用地役關係。

㈢又原告雖主張𫙮魚坑路145巷目前有往後連通至靜安路四段部分，然該後方巷道於81年後之航照圖上，尚無完整路型，無從確認該巷道是否亦同具公用地役關係。縱已有連通靜安路之延伸道路，惟僅能維持單向通行，無法雙向會車，故仍有單向自𫙮魚坑路透過𫙮魚坑路145巷單向連通至靜安路四段之必要。是本件僅有原告得否依大法官解釋第400號意旨申請「廢道」問題，尚無影響已成立之公用地役關係。

㈣系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分供公眾通行，迄今已達20年以上，符合司法院釋字第400號解釋所揭既成道路成立公用地役關係之三要件，而成立公用地役關係，原告於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，若該處柏油路面經刨除，對原告而言所獲利益甚微，而對周邊居民則有無法通行之重大影響，非不得視為以損害他人為主要目的，原告之請求有違公共利益，構成權利濫用。

㈤末系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分係供不特定公眾通行，並無構成不當得利，退步言之，倘請求不當得利有據，因僅有沿線居民單向通行，周邊並無商業活動，以年息10％計算數額過高，應以1％計算方屬適當。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告為系爭土地之共有人，權利範圍為7/32。

㈡被告新北市政府在系爭土地興建如新北市瑞芳地政事務所收件日期114 年11月25日文號瑞土測字第787 號土地複丈成果圖（即附圖）所示編號137-53(1) 部份道路含水溝(占用面積：30平方公尺) 、編號137-55(1) 部份之水溝(占用面積：3 平方公尺) 、編號137-55(2) 部分之道路(占用面積：26平方公尺) 及編號000-000(0)部分之道路(占用面積：11平方公尺)。

四、本院之判斷：

㈠原告主張被告無權占有原告所有之系爭土地，爰依民法第767條第1 項及同法第821 條等規定，請求被告拆除地上物並返還系爭土地予原告及全體共有人，有無理由？

⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第第767條第1項定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。原告主張系爭土地為其所有，被告以鋪設柏油路面及側溝之方式，無權占有系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分等語；被告並不爭執系爭土地為原告所有，且系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分之柏油路面及側溝係由其所鋪設，惟抗辯系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分（為新北市瑞芳區𫙮魚坑路145巷內之道路範圍）成立公用地役關係等語，此為原告所否認，自應由被告就系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分成立公用地役關係之事實，負舉證責任。

⒉又按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（最高行政法院45年判字第8號、61年判字第435號判例意旨參照）。而既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非上開所指之公用地役關係，乃屬當然。又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止（司法院釋字第400號解釋理由參照）。則公用地役關係之成立三要件，即為：一、不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。三、經歷之年代久遠而未曾中斷。

⒊被告抗辯系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分（為新北市瑞芳區𫙮魚坑路145巷內之道路範圍）成立公用地役關係，固以新北市政府工務局103年4月24日北工養字第1033083698號函暨所附公告現況位置圖暨地籍套繪圖、系爭土地81年、83年、114年間之航照圖及新北○○○○○○○○114年10月27日新北瑞戶字第1145965396號函為證（見本院卷第131至143頁、第155至159頁、第161至162頁）。惟查：

⑴依原告所提出新北市政府工務局103年4月24日北工養字第1033083698號函記載：「認定本市○○區○○○○○○段○○○○○○○段000○00000○000地號等3筆土地（瑞芳區（𫙮）魚坑路139號）面臨道路通行已達20年為具有公用地役關係之現有巷道」（見本院卷第131頁）。然上開函文何以認定屬供公眾通行使用之道路，未見其認定依據，無從知悉其認定屬公用地役關係之原因始末、土地所有權人曾否同意或阻止等情。又「面臨道路通行已達20年為具有公用地役關係之現有巷道」等語，僅屬機關意見之陳述，且其所稱「面臨道路通行」究係指特定之公眾或不特定之公眾，是否係出於「公眾通行所必要」，或「僅為通行之便利或省時」，均尚未可知。況上開函文既攸關於瑞芳區（𫙮）魚坑路139號道路屬性，且觀諸地籍現況圖、位置現況圖，新北市○○○○○○○○○○○○○巷道○○○○○○○○○段○○○○○段000000地號、137-55地號、137-127地號土地，然卻未通知當時系爭土地之所有權人之一即原告到場表示意見，亦有未見客觀之處，自無從僅憑前揭函文意見，即認定系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分部分已符合「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」要件。

⑵復觀之被告所提出系爭土地81年、83年、114年間之航照圖之航照圖（見本院卷第155至159頁），固顯示系爭土地關於𫙮魚坑路145巷內之道路範圍自81年起已有作為供通行道路之情形，然對照81年、83年、114年間之航照圖及本院勘驗照片（見本院卷第173至178頁）可知，上開通行之道路僅連接至一處數棟住宅所在之區域，則該道路縱使前開期間事實上供此區域住宅之居民出入，亦僅屬特定人之使用，尚難認定係供「不特定之公眾通行」之用。

⑶至現今系爭土地之一側雖有門牌新北市○○區○○○○路000巷000號之房屋，然觀之原、被告所提出GOOGLE地圖、路線圖（見本院卷第145頁、第203頁）可知，𫙮魚坑路145巷往前連接至𫙮魚坑路171巷可通往𫙮魚坑路，往後延伸可連接至靜安路四段，是𫙮魚坑路145巷附近居民，均可經由𫙮魚坑路171巷通行至𫙮魚坑路，或直接通行至靜安路四段，且𫙮魚坑路145巷內之道路步行至𫙮魚坑路171巷所需時間無庸1分鐘，實難認系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分（為新北市瑞芳區𫙮魚坑路145巷內之道路範圍）具備「不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件，是被告抗辯系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分成立公用地役關係，尚難憑採。

⒋再按私有土地依建築法規或民法等規定，經提供作為公眾通行之道路，除因時效成立公用地役關係，或依其他法律規定，土地所有權之行使應受限制者外，所有權人仍保有土地之管理及使用權。負有道路維護權責之行政管理機關，對於未具備公用地役關係之私設道路，倘未經徵收或有其他法律依據，要難僅依市區道路條例，其有維護市區道路之公法上作為義務，即逕認私設道路土地所有人有容忍行政管理機關舖設道路及設置其他設施，供不特定人通行使用之義務，而不得本於所有權主張權利（最高法院110年度台上字第2126號判決意旨參照）。繼按負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。行政機關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責（最高法院109年度台上字第2492號判決意旨參照）。

⒌本件被告於原告所有之系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分鋪設柏油路面及側溝，系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分不成立公用地役關係，已如前述，是原告並無容忍被告鋪設柏油路面及側溝之義務。又原告本於土地所有權人之權能，依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分之柏油路面及水溝予以剷除，乃屬其合法權利之行使，且𫙮魚坑路145巷內附近居民，均可經由𫙮魚坑路171巷通行至𫙮魚坑路，或通行至靜安路四段，系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分並非供「不特定之公眾通行所必要」，業如前述，則原告上開權利行使之方法，難認有何違背公共利益之情形，又被告未能舉證證明原告此舉係以損害他人為主要目的，自難謂有何違反民法第148條所定誠信原則或構成權利濫用之情事，被告抗辯原告提起本件訴訟構成權利濫用，亦無足採。

⒍綜上，被告於系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分鋪設柏油路面及側溝，即屬無權占用之行為，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分之柏油路面及水溝予以剷除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人，自屬有據。

㈡原告可否主張相當於租金之不當得利，若可，其數額為何？

⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念(最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照)。本件被告並無占用系爭土地之合法權源，其鋪設之柏油路及側溝占用系爭土地，即屬無權占有，而被告受有相當於租金之利益，致原告就系爭土地之使用收益權能遭受損害，則原告依民法第179條規定，請求被告給付因占用系爭土地，所受相當於租金之不當得利，即屬有據。次按城巿地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價額年息百分之十為限，此於租用基地建築房屋亦準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而上開規定所稱之「城巿地方」，指依法發布都市計畫內之全部土地而言，此參酌平均地權條例第3條及土地稅法第8條之規定益為灼然(最高法院93年度台上第1718號判決意旨參照)。又上開規定所謂之土地價額，依同法施行法第25條之規定，係指法定地價而言，而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。而依平均地權條例第16條規定，如未申報則以土地公告地價百分之80為申報地價。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定(最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照)。

⒉查系爭土地自109年1月之申報地價均為每平方公尺2,400元、111年1月至114年申報地價均為每平方公尺2,480元乙節，有系爭土地前揭第一類、第三類登記謄本、新北市不動產愛連網網頁資料附卷可佐。又查，系爭土地坐落新北市瑞芳區之住宅區，交通及工商均非發達等情，有本院勘驗筆錄、現場相片及Google地圖資訊等在卷可考，是原告主張系爭土地位於62號萬瑞快速道路及瑞八公路附近，附近亦有瑞芳火車站，交通便利。另鄰近瑞芳國民小學、義方國民中學及瑞芳高級工業職業學校，學區機能完整，鄰近基隆市區及瑞芳老街，並提出google地圖為證（見本院卷第263至265頁），請求按上開無權占用系爭土地面積及申報地價10%計算相當於租金之不當得利，尚屬過高，應以系爭土地申報地價5%計算，方屬適當。據此核算，被告於起訴前5年間（即109年9月16日至114年9月15日間，不包含起訴日即114年9月16日）受有相當於租金之不當得利4萬3,029元，原告持分為7/32，故原告得主張之金額為9,413元（小數點以下四捨五入），且自起訴日即114年9月16日（見本院卷第9頁）起，仍每月受有相當於租金之不當得利723元（計算式：2,480*70*5%*1/12≒723，小數點以下四捨五入），原告持分為7/32，故每月得請求相當於租金之不當得利158元。原告依民法第179條規定，請求被告給付上開起訴前5年間及自起訴日翌日起按月給付上開相當於租金之不當得利，確屬有據。逾此部分，則無理由，應予駁回。

㈢上開起訴前之不當得利，屬於無確定期限之給付。原告就上述起訴前5年間之不當得利，請求自起訴狀繕本送達翌日起算利息，而本件起訴狀繕本係於114年9月30日送達被告（見本院卷第37頁）；本件民事撤回部分被告、更正聲明暨準備書㈠狀繕本係於115年5月4日送達被告（見本院卷第207頁），故原告請求被告就其中5,425元自114年10月1日起起，其餘3,988元自115年5月5日起，均至清償日止，按週年利率5%計付遲延利息，合於民法第229條第2項、第233條第1項本文、第203條規定，確屬有據。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告拆除如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分之道路及水溝，並將系爭土地如附圖編號137-53(1)、137-55(1)、137-55(2)、000-000(0)部分騰空遷讓返還予原告，再依民法第179條規定，請求被告給付9,413元，及其中5,425元自114年10月1日起，其餘3,988元自115年5月5日起，均至清償日止，按週年利率5%計付遲延利息，另自起訴日之翌日即114年9月17日起至返還上述土地之日止，按月給付158元，均有理由，應予准許。逾此部分，則無理由，應予駁回。

六、原告陳明願供擔保，聲請宣告准予假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權宣告被告供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後均認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。