臺灣高雄地方法院101年度訴字第438號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第438號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

簡瑋蔆

被告

林正坤

上二人共同指定辯護人

黃文德公設辯護人

被告

郭孟武

選任辯護人

陳永祥律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告等因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第3094號），本院判決如下：

主文

事實

一、簡瑋蔆意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以0000000000號行動電話（未扣案）供聯絡販賣毒品之用，而為下列販賣第二級毒品之犯行：

(一)於民國100年9月24日，先以上開行動電話與劉俊宏持用之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜後，在高雄市鳳山區某飯店，以新台幣（下同）1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予劉俊宏。

(二)復於100年9月26日，仍以上開行動電話與劉俊宏持用之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜後，於當日12時許，在高雄市鳳山區某飯店，由劉俊宏先交付現金3,000元予簡瑋蔆，簡瑋蔆再於同日14時許，仍在上開地點，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予劉俊宏。

(三)又於100年10月17日，與林正坤共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（林正坤就此部分則未具起訴），先由林正坤以上開門號與賴丁嘉持用之0000000000號聯繫購買毒品事宜後，再由林正坤騎乘機車載送簡瑋蔆至高雄市建佑醫院旁，簡瑋蔆即以3,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予賴丁嘉。

二、林正坤前於96年間因妨害自由等案件，經本院以96年度訴字第3666號判決處應執行有期徒刑1年8月，嗣經臺灣高等法院高雄分院駁回上訴確定，甫於98年11月4日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，與簡瑋蔆共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，仍以0000000000號行動電話供聯絡販賣毒品之用，於100年11月10日，由林正坤以上開行動電話與劉俊宏持用之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜後，因簡瑋蔆頭痛，遂指示林正坤前往高雄市○○路家樂福附近，以3,500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予劉俊宏，嗣後林正坤並將販毒所得全數交予簡瑋蔆。

三、

(一)郭孟武意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列販賣第二級毒品之犯行：

1.於100年11月20日，先以上開0000000000號行動電話與何諭達持用之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜後，在高雄市鳥松區何諭達工作之資源回收場外，以2,500元之代價，販賣1小包重約0.7公克之第二級毒品甲基安非他命予何諭達。

2.復於100年11月22日，仍以上開0000000000號行動電話與何諭達持用之0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜後，仍在高雄市鳥松區何諭達工作之資源回收場外，以5,000元之代價，販賣1小包重約1公克之第二級毒品甲基安非他命予何諭達。

3.又於101年1月12日，在其高雄市鳥松區松埔北巷2之92號9樓之4居處，以500元之代價，販賣1小包重約0.1公克之第二級毒品甲基安非他命予林尚平，然價款則讓林尚平先行積欠，尚未收取。

(二)復另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於101年1月16日，在其高雄市鳥松區松埔北巷2之92號9樓之4居處，無償轉讓1小包重約0.1公克之禁藥甲基安非他命予林正坤。嗣於101年1 月19日17時許，經警持搜索票至其上開高雄市鳥松區松埔北巷居處執行搜索，當場扣得郭孟武販賣剩餘之如附表二編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命5小包，及附表三編號1至3所示之電子磅秤1具、空夾鏈袋1包、含0000000000門號SIM卡之行動電話1支等物，始悉上情。

四、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，自得為證據。本件證人林尚平、何諭達、賴丁嘉、劉俊宏、被告兼證人林正坤於檢察官偵訊中具結所為之證述（偵卷第76至77頁、第80至81頁、第137至142頁、第150至155頁、第87至90頁），性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，自具有證據能力。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款定有明文。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件被告簡瑋蔆、林正坤所持用之門號0000000000號行動電話、被告郭孟武所持用之門號0000000000號行動電話，均係經臺灣彰化地方法院核發通訊監察書實施通訊監察，有臺灣彰化地方法院100年度聲監字第722號、100年度聲監續字第711號、100年度聲監字第851號通訊監察書在卷可稽（本院卷第122頁至125頁、第126至129頁、第96頁反面至97頁），而依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予公訴人、被告及辯護人後，迄至言詞辯論終結前均無異議，對譯文內容真實性亦無爭執，是卷附通訊監察譯文均具證據能力。

三、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷第20至24頁），本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，應具有證據能力。

四、復按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號00000-000至00000-000之檢驗報告5份（偵卷第190至194頁）係檢察官委託鑑定，臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（林正坤之驗尿報告，警一卷第50頁）則係高雄市政府警察局岡山分局為檢察官之概括委託而送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

五、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。查本判決下列所引用之其他證據方法之證據能力，檢察官、被告等及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。

貳、實體上之認定：

一、就被告簡瑋蔆如犯罪事實一、所示之3次販賣及共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分：

(一)就犯罪事實一、（一）（二）被告簡瑋蔆2次販賣第二級毒品予劉俊宏部分，訊據被告簡瑋蔆於偵訊及本院審理中均坦承不諱（偵卷第153至154頁；本院卷第150頁反面），核與證人劉俊宏於偵訊中證述之情節相符（偵卷第150至153頁），並有0000000000號行動電話100年9月24日、同年9月26日通訊監察譯文各乙紙（警一卷第56至58頁、本院卷第137至139頁）在卷可稽，堪認被告簡瑋蔆前揭自白與事實相符。

(二)而就犯罪事實一、（三）被告簡瑋蔆與林正坤共同販賣第二級毒品予賴丁嘉部分（被告林正坤就此部分未據起訴）：1.訊據被告簡瑋蔆就此部分之犯行於偵訊及本院審理中亦均坦承不諱（偵卷第154頁；本院卷第62頁反面、第150頁反面），核與證人賴丁嘉於警詢及偵訊中證述之情節相符（警一卷第84至88頁、偵卷第137至142頁），並有0000000000號行動電話100年10月17日通訊監察譯文乙紙（警一卷第58至59頁、本院卷第141至142頁）在卷可稽。

2.又被告簡瑋蔆該次係與林正坤共同販賣毒品予賴丁嘉等情，亦據被告簡瑋蔆於偵查及本院審理中供稱：該次交易是伊叫林正坤載伊去的；一開始是林正坤與賴丁嘉在講電話，14時39分、（14時）59分及15時45分這幾通都是林正坤與賴丁嘉在通話，伊一直站在林正坤旁邊，叫他轉述給賴丁嘉等語明確（偵卷第154頁、本院卷第62頁反面）。再參以依0000000000號行動電話100年10月17日通訊監察譯文所示，當日14時39分許、14時54分、15時45分許林正坤（即A）與賴丁嘉（即B）之對話內容分別為：「B：你在哪？A：鳳山。B：我們講的那個咧。A：你要多少。B：3啊，你那邊一半一半是多少。A：我聯絡一下大概半小時以內吧。B：收，麻煩你」、「A：你現在在林園哪？B：港啊部。A：可能要等一下喔。B：要等多久？A：人不在，我現在等人回來，差不多要15分吧。B：好，我以為要半天。A：我等他回來，拿到我從鳳山騎過去也要半小時。B：不趕啦，你慢慢來。A：半半嗎？B：嗯。」、「A：要去你家相等還是怎樣？我在鳳林路了，要到你家了。B：你知道王功廟嗎？A：王功在哪啊？B：林園國中右轉一直走看到一間大廟。A：我叫我馬子跟你講，你們家是靠近哪裡？B：王功廟你知道嗎？A：你知道建佑嗎？B：我知道啊。A：不然建佑好了，你說王功廟應該再過去。B：建佑就好了。A：我們要到前十分鐘再打給你，應該差不多要到了。B：好，拜拜。」（本院卷第141頁），益見該次交易乃係由林正坤先於電話中與賴丁嘉聯繫購買毒品事宜後，再由林正坤載送被告簡瑋蔆前往交易，是該次被告簡瑋蔆販賣第二級毒品予賴丁嘉之犯行，係與林正坤共同為之等節，亦堪確認。

二、就被告簡瑋蔆、林正坤如犯罪事實二所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命予劉俊宏之犯行部分：訊據被告簡瑋蔆於偵訊及本院審理中、被告林正坤於警詢及本院審理中亦均坦承不諱（偵卷第97頁、本院卷第15頁、第150頁反面；警一卷第33頁正反面、本院卷第150頁反面），被告簡瑋蔆並供稱：100年11月10日那次，劉俊宏本來是要找伊的，但因為伊人不舒服，所以林正坤幫伊送，也有把錢拿給伊等語（本院卷第15頁）；被告林正坤則供稱：警詢中伊表示拿給劉俊宏3500元甲基安非他命重量是0.75公克，當時是警察換算給伊聽，但其實重量伊並不清楚等語明確（本院卷第163頁），核與被告兼證人林正坤、證人劉俊宏於偵訊中證述之情節相符（偵卷第150至153頁），並有0000000000號行動電話100年11月10日通訊監察譯文乙紙（警一卷第33頁正反面、本院卷第144至145頁）在卷可稽，堪認被告簡瑋蔆、林正坤前揭自白與事實相符。

三、被告郭孟武如犯罪事實三、（一）（二）所示之3次販賣第二級毒品、及1次轉讓禁藥之犯行部分：訊據被告郭孟武於偵訊及本院審理中亦均坦承不諱（偵卷第107至108頁；本院卷第150頁反面），核與證人何諭達、林尚平於警詢及偵訊中，被告兼證人林正坤於偵訊中證述之情節相符（警二卷第119至131頁、偵卷第80至81頁；警二卷第97至104頁、偵卷第76至77頁；偵卷第88頁），並有0000000000號行動電話100年11月20日、同年11月22日通訊監察譯文各乙紙（警二卷第9至11頁、本院卷第102頁反面至103頁反面）、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警一卷第20至24頁）、高雄市政府警察局岡山分局尿液真實姓名對照表（警一卷第49頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（林正坤之驗尿報告，警一卷第50頁）、扣押物品照片10張（警二卷第153至161頁）等在卷可稽，及如附表二編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命5包，及附表三編號1至3所示之電子磅秤、空夾鏈袋1包、含0000000000門號SIM卡之行動電話1支等扣案足憑；且前揭扣案毒品鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分等節，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號00000-000至00000-000之檢驗報告5 份（偵卷第190至194頁）附卷可佐，堪認被告郭孟武前揭自白與事實相符，堪予採信。

四、再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。且查毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告簡瑋蔆、林正坤、郭孟武等人絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告簡瑋蔆、林正坤、郭孟武等人未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理，堪認被告簡瑋蔆、林正坤、郭孟武等上揭販賣毒品所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告簡瑋蔆、林正坤、郭孟武等人主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。

五、綜上，本件事證明確，被告簡瑋蔆上開販賣及共同販賣第二級毒品甲基安非他命4次；被告林正坤上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次；被告郭孟武上開販賣第二級毒品甲基安非他命3次、及轉讓禁藥甲基安非他命1次之犯行，均洵堪認定。

參、論罪科刑：

一、核被告所為：

(一)核被告簡瑋蔆就犯罪事實一、（一）至（三）、及犯罪事實二所為（共4罪）；被告林正坤就犯罪事實二（1罪）所為；被告郭孟武就犯罪事實三、（一）（共3罪）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告簡瑋蔆、林正坤、郭孟武各次因販賣毒品而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告簡瑋蔆、林正坤就就犯罪事實一、（三）販賣第二級毒品予賴丁嘉、犯罪事實二販賣第二級毒品予劉俊宏部分，均具犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論（被告林正坤就犯罪事實一、（三）部分未據起訴）。

(二)被告郭孟武犯罪事實三、（二）轉讓禁藥部分：

1.按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第2 級毒品，且為行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，是被告轉讓甲基安非他命之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，是本件「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。再者，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；而93年 4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第 1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第 397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院97年度法律座談會刑事類臨時提案第 2號結論意旨可資參照）。

2.揆諸前揭說明，本件就犯罪事實三、（二）被告郭孟武轉讓0.1公克之甲基安非他命予林正坤之犯行部分，應適用藥事法論處，是核被告郭孟武就犯罪事實三、（二）所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告郭孟武上開轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告簡瑋蔆所犯之前揭4次販賣及共同販賣第二級毒品罪；被告郭孟武所犯之前揭3次販賣第二級毒品罪與1次轉讓禁藥罪間，均屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕事由：

(一)被告簡瑋蔆部分：

1.毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。最高法院100年度台上字第533號判決要旨可供參照。

2.查本件被告簡瑋蔆就犯罪事實欄一、（一）至（三）所示之販賣及共同販賣第二級毒品犯行，業於偵訊及本院審理中均坦承不諱（偵卷第153至154頁；本院卷第150頁反面），已如前述。另就犯罪事實二所示之共同販賣第二級毒品予劉俊宏部分，亦於101年1月19日檢察官偵訊中供稱：（檢察官問：剛才林正坤供稱，在100年11月10日你向他說你的頭很痛，請他代為送毒品安非他命給劉俊宏，由林正坤向劉俊宏收3,500元，他再將錢全數交給你，有無此事？）是，他是將錢3,000元還是3,500元放在我包包裡等語明確；雖其嗣改稱：從頭到尾沒有毒品這事，林正坤自己拿伊包包的東西，與伊無關云云（均見偵卷第97頁），然其既已就自己之上開犯罪事實主要部分為肯定之供述，嗣於本院審理中復就該次與被告林正坤共同販賣第二級毒品犯行仍坦承在卷（本院卷第15 頁、第150頁反面），揆諸前揭說明，應認被告簡瑋蔆就上開犯罪事實一、（一）至（三），犯罪事實二所示之4次販賣及共同販賣第二級毒品犯行，已於偵查及審判中均有自白，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

(二)被告林正坤部分：被告林正坤有如犯罪事實二、所示之受判處有期徒刑確定及執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然因販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。另被告林正坤就其前揭如犯罪事實二所示之共同販賣第二級毒品犯行，業於警詢及本院審理中自白明確（警一卷第33頁正反面、本院卷第150頁反面），亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與上開累犯部分先加（不含法定刑無期徒刑部分）後減之。

(三)被告郭孟武部分：

1.被告郭孟武就其前揭如犯罪事實三（一）1至3所示之3次販賣第二級毒品犯行，亦於偵訊及本院審理中自白明確（偵卷第107至109頁；本院卷第150頁反面），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

2.至犯罪事實三、（二）之轉讓禁藥甲基安非他命部分，按適用法律應整體性適用，不得割裂適用，該原則無論於同一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間產生法規競合關係時，應均遵循之。故於被告轉讓甲基安非他命之情形，若已因法規競合關係，優先適用藥事法第83條第1項規定論罪，則被告縱使於偵查及審判中均自白，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，亦不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，最高法院99年度台上字第630號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號結論可資參照。是本件被告郭孟武就轉讓甲基安非他命予林正坤部分，固已於偵訊及本院審理中均自白明確（偵卷第108頁；本院卷第150頁反面），然既應適用藥事法第83條第1項論罪，揆諸前諸說明，就此部分即無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。

(四)末查，被告簡瑋蔆、林正坤之辯護意旨略以：被告簡瑋蔆、林正坤販賣第二級毒品之情節均非重大，難與大盤或中盤毒梟相提並論，即令處以最低刑度仍屬情輕法重，請再依刑法第59條酌量減輕其刑云云，惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，本件被告簡瑋蔆、林正坤所犯前揭販賣第二級毒品罪部分，其法定本刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」立法者當已予法院就此部分行為人犯罪情節輕至重為量刑之區間，且本件已均依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑，本院認就被告簡瑋蔆、林正坤前開販賣第二級毒品罪予以減輕後之法定刑為量刑，應已符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重或情堪憫恕之情，是依被告簡瑋蔆、林正坤前揭販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，均難認有何客觀上足以引起一般人同情之情節，當無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地，併此敘明。

四、爰審酌被告簡瑋蔆、林正坤、郭孟武為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，被告郭孟武並另有轉讓禁藥甲基安非他命犯行，致使一般施用毒品者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫；惟念被告簡瑋蔆、林正坤、郭孟武犯罪後均坦承犯行，及考量被告簡瑋蔆、林正坤、郭孟武各次販賣及轉讓之情節差異等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告簡瑋蔆、郭孟武犯行部分各合併定其應執行刑，以示懲儆。

五、沒收：

(一)被告簡瑋蔆、林正坤部分：

1.應予沒收部分：本件被告簡瑋蔆所使用之未扣案0000000000號行動電話，雖係被告簡瑋蔆供犯罪事實一、（一）（二）之販賣毒品、及被告簡瑋蔆、林正坤供犯罪事實一、（三）與犯罪事實二之共同販賣毒品犯行之用，惟係被告林正坤所有，現仍由被告林正坤所持用，業據被告林正坤供承在卷（本院卷第163頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項，附隨於被告簡瑋蔆之如犯罪事實一、（三）所示犯行，及被告簡瑋蔆、林正坤就犯罪事實二所示犯行之主刑下宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，並應連帶追徵其價額。

2.販毒所得部分：

(1)本件被告簡瑋蔆就犯罪事實一、（一）至（三）所示之販賣第二級毒品所得財物均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收之【其中犯罪事實一、（三）所示之與林正坤共同犯販賣第二級毒品犯行所得之3,000元，並應依共犯責任共同之法理，與林正坤連帶沒收之】，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（或以其等之財產連帶抵償之）。

(2)就被告簡瑋蔆、林正坤如犯罪事實二所示之共同販賣第二級毒品所得財物3,500元亦未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共犯責任共同之法理，併予宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。

(二)被告郭孟武部分：

1.應予沒收、銷燬部分：按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院98年度台上字第6663號、98年度台上字第5283號判決可資參照。查本件扣案之甲基安非他命5包（詳均如附表二編號1至5所示），經送鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號00000-000至00000-000之檢驗報告5份（偵卷第190至194頁）在卷可佐，且係被告郭孟武販賣剩餘，業經被告郭孟武供承在卷（本院卷第62頁反面），依前揭說明，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告郭孟武所犯之最後1次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。至上開第二級毒品之包裝袋共計5只，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，自應與上開毒品一併均予諭知沒收銷燬（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號審查意見可供參照）。又上開扣案第二級毒品因送鑑定而耗損之部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。

(二)應予沒收部分：扣案之如附表三所示之電子磅秤1個、空夾鍊袋1包均係被告郭孟武所有並供本件販毒所用之物，內含0000000000號SIM卡之行動電話則係被告郭孟武所有並供犯罪事實三（一）1.至2.所示之販毒犯行所用之物，業據其供承在卷（本院卷第62頁反面、第163頁），並有前開0000000000號行動電話100年11月20日、同年11月22日通訊監察譯文各乙紙在卷可查（警二卷第9至11頁、本院卷第102頁反面至103頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在如附表一編號5至7所示附隨各罪之科刑項下予以宣告沒收。

(三)販毒所得部分：本件被告郭孟武如犯罪事實三、（一）1.及2.所示之販賣第二級毒品所得財物均未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收之；另犯罪事實三、（一）3.所示之以500元代價販賣第二級毒品予林尚平部分，因被告郭孟武尚未收取價金即為警查獲，業如上述，被告郭孟武該次販毒犯行既尚未有所得，就該部分自毋庸宣告沒收。

(四)其餘扣案如附表四所示之物，其中塑膠鏟管1支及吸食器1組係被告郭孟武供施用毒品所用之物，業據其於警詢中供承在卷（警卷第頁），與三星牌Any Call行動電話（紅色、含0000000000門號SIM卡）及現金8,400元等物均無證據顯示與本件相關，均毋庸宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官李茂增到庭執行職務。