臺灣高雄地方法院110年度訴字第125號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　110年度訴字第125號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

黃柏維

選任辯護人

藍慶道律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第21641號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，使用網路通訊軟體「WeChat」暱稱「AV加藤鷹」、ID:「fuckyyourass7788」之人（無證據證明其為少年，下稱：暱稱「AV加藤鷹」之人）共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，先由暱稱「AV加藤鷹」之人於好友動態圈向不特定人發送「南部好評克羅心50嵐歡迎詢問自取外送價不同」等暗示販售毒品之訊息，適有高雄市政府警察局刑事警察大隊之員警蘇建穎於民國109年10月22日執行網路巡邏勤務時，看見上開訊息，無購毒真意之蘇建穎遂以「WeChat」之暱稱「M.J經濟傳播娛樂主控(休)」與暱稱「AV加藤鷹」之人詢問詳情，約定以新臺幣（下同）22,000元購買含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）之毒品咖啡包100包，並相約於高雄市○○區○○路000號花鄉汽車旅館111號房交易，丙○○則受暱稱「AV加藤鷹」之人指示，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，攜帶該人交付之毒品咖啡包前往上述地點面交。丙○○於同日22時50分許到場後，先向員警蘇建穎收取22,000元，並交付毒品咖啡包，員警蘇建穎立即表明警察身分，當場逮捕丙○○，扣得如附表二所示之物，該次毒品交易因而未遂。

二、案經高雄地方檢察署檢察官指揮宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊偵辦後提起公訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其中屬傳聞證據之部分，業據被告及其辯護人均同意有證據能力（見訴字卷第64頁），抑或檢察官及被告、辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見訴字卷第112頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據；另查，本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱，並有高雄市政府刑事警察大隊109年10月23日職務報告、宜蘭縣政府警察局偵辦毒品危害防制條例案WECHAT譯文表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內政部警政署刑事警察局109年12月8日刑鑑字第1098015962號鑑定書1份、WECHAT通訊軟體截圖照片22張、現場及扣押物品照片8張、被告與上游對話紀錄翻拍照片10張（見警卷第13、15至21、23至25、37至43頁、偵卷第17至19、97至98頁）在卷可按，足認被告之自白與事實相符。

㈡再按我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，販賣毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，或與交付毒品之人有特殊情誼，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事毒品買賣之工作。查，本件被告固係受暱稱「AV加藤鷹」之人指示，而負責出面交付毒品咖啡包，並收取販賣價金，依其角色分工，應並非負責進貨毒品咖啡包，惟揆諸上開說明，若非有利可圖，暱稱「AV加藤鷹」之人應無願意出售上百包毒品咖啡包，且特地指示被告送貨予買家之理；何況，被告於警詢中供陳：「（為何你要販賣毒品？）缺錢」、「拆帳的部分他說等我回去再跟我算」等語，足見被告因缺錢而為本件犯行，並會與暱稱「AV加藤鷹」之人拆帳計算利潤，是被告與暱稱「AV加藤鷹」之人顯有共同營利之意圖甚明。

㈢綜上，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠論罪：

1.查，4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣；又本件被告業已著手於共同販賣第三級毒品犯行之實行，惟因員警蘇建穎喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，該次犯行未能實際售出，被告之犯行係屬未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告於販賣前，持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

2.被告就前揭販賣第三級毒品犯行，與暱稱「AV加藤鷹」之人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡刑之減輕：

⒈按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第1項、第2項定有明文。查：本件被告之犯行係屬未遂，業敘明如前，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

⒉又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查：被告對前揭犯罪事實，於偵查及本院審理時均自白不諱，符合毒品危害防制條例第17條第2項之要件，應依該規定減輕其刑。

⒊被告同時有刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項之2種減刑事由，應依刑法第70條規定遞減之。

⒋被告固供稱其毒品來源即暱稱「AV加藤鷹」之人為鐘佳哲，惟經本院發函向警方查詢，本案被告有無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，經宜蘭縣政府警察局110年2月24日警刑偵四字第1100010381號函回覆以：「被告丙○○於調查筆錄中僅供稱毒品來源為『鐘佳哲』，未提供其他有利事證供警方查緝，復通知鐘男到案說明後，矢口否認有販賣毒品情事，故未查獲毒品上游」等語，有前述函文1份在卷足憑（見訴字卷第37頁），自不得認被告有毒品危害防制條例第17條第1項供出上游減輕或免除其刑之適用，附此敘明。

㈢科刑：

⒈本院審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，竟與暱稱「AV加藤鷹」之人欲共同販售第三級毒品牟利，惟因買家係員警所喬裝，未能實際售出而不能遂其犯行，然其所為對國民健康、社會治安仍有潛藏之危害，行為自應予非難。惟念被告坦承犯行，犯後態度尚可，且無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，素行尚佳；又衡量被告係受暱稱「AV加藤鷹」之人指示，出面交付毒品咖啡包並收取價金，就其與暱稱「AV加藤鷹」之人共同販賣毒品未遂之犯行，屬於次要角色，犯罪情節較輕。兼衡以被告之智識程度、家庭與生活狀況（見訴字卷第113至115頁）暨刑法第57條各款所定之一切情狀，量處如附表一主文欄所示之刑。

⒉末查被告無前科紀錄，業如前述，茲念其年紀甚輕，因一時失慮觸法，信其經此追訴、審判之教訓，已知所警惕，再被告業於社團法人中華民國勞資事務協會附設臺南職業訓練中心報名三噸以上移動式起重機操作課程，有職訓中心收據 1份在卷可按（見訴字卷第89頁），並報名就讀臺南應用科技大學企業管理系，有網路報名表1份存卷足憑（見訴字卷第123至124頁），堪認尚有積極進取之心，而檢察官亦表示同意給予被告附條件緩刑之機會（見訴字卷第63頁），經本院再三斟酌，為助其改過自新，完成職業訓練及學業，早日回歸正當之社會生活，實無逕對其施以自由刑之必要，故本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年。又考量被告守法觀念顯有不足，為確保被告能記取教訓，並導正偏差行為，避免再犯，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予其一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款及第8款之規定，諭知被告應向公庫支付新臺幣10萬元及接受法治教育3場次，同時依刑法第93條第1項第2款規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關能予適當督促，以觀後效。另依刑法第75條之1第1項第4款之規定，被告受緩刑之宣告，而違反本件依刑法第74條第2項第4款及第8款所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得予撤銷緩刑之宣告，併此敘明。

三、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均「沒收銷燬」之；同條項後段規定，查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均「沒入銷燬」之。足見查獲之第三、四級毒品並非在沒收銷燬之列。然欲販賣而販入第三級毒品，已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸依刑法第38條第1項規定宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查：扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包160包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分，有內政部警政署刑事警察局109年12月8日刑鑑字第1098015962號鑑定書1份附卷可徵（見偵卷第97至98頁），且依被告於警詢中之供述，該等毒品咖啡包均係暱稱「AV加藤鷹」之人要其拿去販賣之物等語（見警卷第8頁），則揆諸前揭最高法院決議，上述扣案之毒品咖啡包皆應屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至上開毒品之包裝袋160個，係供包裝毒品之用，縱於檢測時將毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，故應與前述毒品一併諭知沒收之。再毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自均無庸宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號3所示之行動電話1支（序號：000000000000000號），係被告為本件犯行時用以聯繫共犯即暱稱「AV加藤鷹」之人與喬裝買家之員警的工具，此從被告於警詢中供稱，其於當日接獲暱稱「AV加藤鷹」之人的WECHAT語音電話，即先前往臺南市南區一帶之某汽車旅館，向該人拿毒品咖啡包，而該人有在WECHAT開立群組，群組內有其、該人及喬裝買家之員警，該人叫其直接與買家聯絡，其之後前往交易地點交易時為警查獲，警方當場扣得上開行動電話1支等情（見警卷第7至8頁）自明，顯屬供被告犯上開共同販賣第三級毒品未遂罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

㈢扣案如附表二編號2所示之物，經檢驗結果為愷他命一情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年11月6日慈大藥字第109110658號函暨檢附鑑定書1份存卷可考（見偵卷第99至101頁），惟與本件之販賣犯行無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

四、至起訴書雖記載被告即係該暱稱「AV加藤鷹」之人，而非記載被告與暱稱「AV加藤鷹」之人共犯販賣第三級毒品未遂之犯行，然，被告迭於警詢、偵訊及本院供稱，其係受暱稱「AV加藤鷹」之人指示，出面交付毒品咖啡包（見警卷第7至8頁、偵卷第12至13頁、訴字卷第19頁），而依卷附之WECHAT通訊軟體截圖照片顯示（見警卷第25至35頁），喬裝買家之員警本係以暱稱「M.J經濟傳播娛樂主控(休)」與暱稱「AV加藤鷹」之人討論交易毒品咖啡包之地點、價金等情，之後由暱稱「AV加藤鷹」之人邀請喬裝員警及另暱稱不詳之人（使用之圖像為黑人問號圖案）共組對話群組，並由該人與喬裝員警約明後續之見面事宜，又被告於本院供陳，該使用黑人問號圖案之人即係其本人（見訴字卷第20頁），自足認被告所稱本件係由暱稱「AV加藤鷹」之人負責刊登販賣毒品廣告及接洽，其負責外送面交一情為實在（見警卷第9頁），則被告應並非暱稱「AV加藤鷹」之人，且係與暱稱「AV加藤鷹」之人共同為本件販賣第三級毒品未遂之犯行，本院自得依證據認定，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第28條、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。