臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

施家和

義務辯護人 李奇芳律師

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（111年度少連偵字第161號、112年度少連偵字第5號），本院判決如下：

主文

事實

一、施家和（綽號「悟空」）、余譽鴻（綽號「紅茶」，由本院另行審結）、少年許○愷（綽號「愷愷、高雄小陳」，所涉罪嫌由警另行移送臺灣高雄少年及家事法院法院審理）、少年凃○傑（所涉罪嫌由警另行移送臺灣高雄少年及家事法院法院審理）、真實姓名年籍不詳、綽號「阿聖」之人等為牟取不法利益，加入真實姓名年籍不詳、自稱「真。引路人」等人所屬之詐欺集團，約定由余譽鴻擔任車手頭，負責向提供帳戶之人收受帳戶資料，及指揮旗下車手提領贓款；施家和擔任提款車手，負責依指示提領詐欺款項；少年許○愷、凃○傑則擔任監管人員，負責在帳戶使用期間看管帳戶所有人。詎施家和竟與余譽鴻、少年許○愷、少年凃○傑、綽號「真。引路人」、「阿聖」等人及其所屬之詐騙集團成員，共同基於三人以上詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之犯意聯絡，由余譽鴻、少年許○愷先於民國111年3月10日20時許，在高雄市○○區○○○路000號「天山釣蝦場」，向黄祖浩收受國泰世華商業銀行帳號000-00000000000號帳戶（下稱本案國泰帳戶）、中國信託銀行帳號000-000000000000號（下稱本案中信帳戶）帳戶之提款卡、存摺、網路銀行帳號密碼及身分證件及持用之手機後，即將黄祖浩帶至房間內休息。少年許○愷、少年凃○傑、綽號「阿聖」之人再於111年3月11日至111年3月14日之帳戶使用期間，依照余譽鴻之指示，在天山釣蝦場、金銀島汽車旅館（址設高雄市○○區○○街00號）等處所監督黄祖浩，避免黄祖浩將帳戶掛失或將款項提領一空。余譽鴻則在收受上開帳戶後，隨即將帳戶資料提供予所屬不法集團使用。該詐欺集團成員在收受帳戶資料後，即以附表一所示之方式，向如附表一所示之楊盛華、陳士正、楊雅莉施以詐術，致其等陷於錯誤，而依指示匯款至如附表一所示之指定帳戶內，詐欺集團成員復以附表二所示之方式，轉匯至不法集團掌控之帳戶內。余譽鴻則於接受集團指示後，自行或指示施家和於附表二所示之時間，將持用帳戶內之不法款項提領一空，而以此方式掩飾詐欺所得之實際流向，製造金流斷點。

二、余譽鴻在收得黄祖浩交付之上開帳戶、手機後，因發現黄祖浩手機內裝有虛擬貨幣交易所「幣安」程式，且施家和發現本案中信帳戶設有語音轉帳功能，為避免黄祖浩私下侵吞詐欺贓款，施家和竟與余譽鴻、少年許○愷、凃○傑共同基於以恐嚇之犯意聯絡，利用少年凃○傑仍在金銀島汽車旅館控管黄祖浩之機會，由余譽鴻、施家和及少年許○愷於111年3月12日中午某時許，至黄祖浩居住之房間，質問黄祖浩為何開啟帳戶語音轉帳功能乙事，余譽鴻、少年許○愷並分別在黄祖浩面前把玩水果刀、持球棒朝床舖揮舞，又對黄祖浩恫稱：你如果再白目的話，球棒就會打你等語，致黄祖浩心生畏懼，致生危害於安全。嗣於111年3月14日中午，黄祖浩因不願繼續接受余譽鴻等人之控管，利用少年凃○傑外出購物之機會，趁機逃跑並報警處理。

理由

壹、證據能力本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告施家和及辯護人於本院審判程序時，同意有證據能力（本院卷二第93頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭事實欄一所示犯罪事實，均據被告於偵查及本院審理程序坦承不諱（偵一卷第42頁，本院卷二第92頁），並經證人即告訴人楊盛華、陳士正及楊雅莉於警詢指述在案（警二卷第469-471頁、第501-513頁、第519-524頁），復有告訴人楊盛華提出之轉帳交易明細暨遭詐騙對話內容（警二卷第501頁、第484-485頁）、告訴人楊雅莉提出之遭詐騙對話內容（警二卷第540-553頁）、本案國泰帳戶交易明細及開戶資料（警一卷第261-266頁）、本案中信帳戶交易明細及開戶資料（警一卷第267-280頁）、盧俊銘兆豐銀行交易明細及開戶資料（警二卷第349-352頁）、鄭宇鈞第一銀行之交易明細及開戶資料（警二卷第371-382頁）、王呂憲樂天銀行帳戶交易明細及開戶資料（警二卷第419-423頁）、利芊芊第一帳戶交易明細及開戶資料（警二卷第401-409頁）、被告提領附表二款項之畫面（警一卷第55頁、第58頁）以及天山釣蝦場監視器畫面（警一卷第49-50頁、第201-207頁）在卷可佐；事實欄二所示犯罪事實，亦經被告於本院審理程序坦承不諱（偵一卷第42頁，本院卷二第92頁、第112頁），並經告訴人黃祖浩於偵訊時證述在案（他卷第147頁），復有金銀島汽車旅館監視器畫面在卷可佐（警一卷第51-53頁、第378-382頁），足認被告上開之任意性自白與上開事實相符，均堪採信。至證人許○愷雖於本院審理證稱：被告為本案詐欺集團車手頭，由被告調配車手行程及分薪資給我們等情（本院卷一第649-650頁）。惟此經被告否認並稱余譽鴻是車手頭，負責指揮車手及交收詐欺款項，許○愷也聽從余譽鴻指揮，許○愷擔任車手及監控人頭帳戶等語（警一卷第68-69頁）。徵之證人即提供本案國泰帳戶及本案中信帳戶之黃祖浩於警、偵中證稱：我被帶到指定地點就被交給綽號「紅茶」、「愷愷」之人，我提供帳戶資料都是交給「紅茶」、「愷愷」；現場是「紅茶」在指揮，其他人都是聽「紅茶」指揮，「愷愷」負責監管我，都跟「紅茶」一起出現等語（他卷第146頁、第21頁）。黃祖浩證詞與被告陳稱情節相同，又黃祖浩與被告均無特定情誼，應無特地掩護被告而為虛偽證述之動機，況許○愷於警詢陳稱黃祖浩的金融帳戶及手機是交給「紅茶」即余譽鴻等情（警一卷第186頁），亦與黃祖浩上開證詞相符，益見黃祖浩之證詞應屬可採。是許○愷上開證述難認可採，自不因許○愷證詞認定被告於本案角色係擔任車手頭，併此敘明。

二、綜上所述，本案事證明確，被告本案犯行，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、新舊法比較

(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。關於舊洗錢法第14條第3項所規定「（洗錢行為）不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」之科刑限制，因本案前置特定不法行為係刑法第339條第1項普通詐欺取財罪，而修正前一般洗錢罪（下稱舊一般洗錢罪）之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但其宣告刑上限受不得逾普通詐欺取財罪最重本刑5年以下有期徒刑之拘束，形式上固與典型變動原法定本刑界限之「處斷刑」概念暨其形成過程未盡相同，然此等對於法院刑罰裁量權所為之限制，已實質影響舊一般洗錢罪之量刑框架，自應納為新舊法比較事項之列，此為最高法院近期依刑事大法庭程序徵詢一致據以113年度台上字第2303號判決所為之法律見解。

(二)本案被告行為後，洗錢防制法於112年6月14日修正公布第16條規定，自同年月16日起生效施行；復於113年7月31日修正公布，自同年8月2日起生效施行，其中關於洗錢之財物或財產上之利益若干涉及法定刑之不同，修正前第14條第1項並未區分，規定「有第二項各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。」第3項並規定「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」修正後第19條第1項則規定「有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上之利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5000萬元以下罰金」。而關於自白減輕其刑部分，行為時法（即112年6月14日修正前洗錢防制法第16條第2項）規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」中間時法（即112年6月14日修正後第16條第2項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」裁判時法（即113年7月31日修正後第23條3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」依行為時規定，行為人僅需在偵查「或」審判中自白者，即得減輕其刑；惟依中間時規定及裁判時規定，行為人均須於偵查「及歷次」審判中均自白，裁判時法復增加「如有所得並自動繳交全部所得財物」之要件限制。

(三)比較結果被告所犯一般洗錢罪，洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元，且被告於偵查、審理中均自白洗錢犯行。惟被告自陳其因收取10萬元可抽取佣金500元，實際收取報酬約3,000元等語（警一卷第68頁，本院卷二第104頁），故被告有因本案獲取犯罪所得3,000元，但無繳回犯罪所得。是以，被告所涉一般洗錢罪，因其於偵查或審理自白洗錢犯行，依行為時法洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑後，處斷刑範圍為有期徒刑1月以上6年11月以下（原法定最重本刑7年減輕後，為7年未滿，最高為6年11月【此為第一重限制】，再依行為時法之第14條第3 項規定，不得科超過其特定犯罪即刑法第339 條之4 第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財罪所定最重本刑7 年【此為第二重限制】，故減輕後之量刑框架上限仍為6年11月）。而若依裁判時法（113年7月31日修正公布並於同年8月2日施行）第19條第1項後段規定，其法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，被告不符合裁判時洗錢防制法第23條第3項需偵、審均自白並自動繳回全部犯罪所得之減輕規定，處斷刑仍為有期徒刑6月至5年，綜合比較結果，被告行為時法之量刑上限較重（刑法第35條第2項規定參照），顯然行為時法未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告所犯一般洗錢罪，應適用裁判時法之規定。

二、如行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案中」之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合。是核被告就事實欄一關於提領告訴人楊盛華款項之行為（即附表二編號2合併提領部分），係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項之洗錢及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就事實欄一關於提領告訴人陳士正、楊雅莉款項之行為（即附表二編號2至4），係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項之洗錢罪；就事實欄二所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。

三、公訴意旨雖起訴修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，惟此與本院依據刑法第2條第1項但書適用之修正後洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪構成要件相同，僅條次、刑度修正，在罪名並未變更之情形下，即無變更起訴法條之可言，且本院亦已告知當事人洗錢防制法部分可能涉及上開新舊法比較適用（本院卷二第92頁），於被告之防禦權亦不生影響。又被告雖因另案詐欺案件起訴，由臺灣臺南地方法院112年度金訴字第545號刑事判決參與犯罪組織罪，被告提起量刑上訴，案經臺灣高等法院臺南分院112年度金上訴字第1274號判決原判決認定部分宣告刑撤銷改判，其餘上訴駁回確定，惟另案參與人員與本案全然不同，且另案犯罪查獲時間為112年1月底，與本案111年3月14日時間亦屬不同，是施家和參與之另案犯罪組織與本案難認為同一詐欺集團，此亦經上開判決詳述於理由欄內，故被告本案參與犯罪組織之犯行仍應審理，併此敘明。

四、被告就事實欄一部分，與余譽鴻、少年許○愷、凃○傑及事實欄一所示詐騙集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔；被告就事實欄二部分，與余譽鴻、少年許○愷、凃○傑亦有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，均論以共同正犯。

五、被告就事實欄一關於提領告訴人陳士正、楊雅莉款項部分，係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪及修正後一般洗錢罪；關於提領告訴人楊盛華款項部分，係以一行為同時觸犯三人以上共同詐欺取財罪、修正後一般洗錢罪及參與犯罪組織罪，均應依刑法第55條想像競合之規定，均從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。

六、被告就告訴人陳士正雖為多筆提領行為（見附表二編號2、4），但被告係在密接時間內多次提領，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，而屬接續犯。又按詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，行為人罪數之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。被告與詐欺集團不詳成年成員就附表一所示告訴人楊盛華、陳士正及楊雅莉所為之犯行，施用詐術之方式、時間均屬有別，且侵害不同告訴人之財產法益，故被告關於事實欄一所為之3次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

七、刑之減輕事由

(一)被告參與犯罪組織部分，於偵查及審判程序均自白犯行，業如前述，被告符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定偵查及歷次審判中均自白之要件，有該減刑規定之適用。惟因其本案犯行依想像競合犯之規定，應從一重論以加重詐欺取財罪，故就此想像競合輕罪得減刑部分，本院於刑法第57條量刑時，併予審酌。

(二)本案無刑之加重事由之說明

1、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，固不以該行為人具有確定故意而明知兒童及少年之年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實行犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院108年度台上字第2554號判決意旨參照）。

2、公訴意旨雖認被告就事實欄一、二所示犯行係與少年許○愷、凃○傑共同實施，均應依據兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項前段加重其刑。惟經被告否認並抗辯其不知悉少年許○愷、凃○傑為未成年人等語（本院卷二第92頁）。經查，少年凃○傑於警詢中陳稱：本案顧人期間我只認識許○愷，也只跟許○愷聯繫等語（偵一卷第86頁），少年許○愷亦表示沒有人邀請其加入，其只是住在余譽鴻家等語（警一卷第189頁），被告與少年許○愷、凃○傑相互認識不深，被告應不知悉其等實際年紀。又前揭金銀島汽車旅館現場監視器畫面，有攝得少年許○愷、凃○傑之正面、側面照片（警一卷第51-53頁），依據畫面雖可看出其等年紀尚輕，但其等身型、衣著等外貌並無足資預見為未成年人之特徵，且畫面中少年許○愷、凃○傑又有騎乘摩托車出行，而依社會通念多知需年滿18歲方可騎乘機車，是其等行為模式又存在誤會其等為成年人之空間，依據卷內事證，亦不足證明被告能預見許○愷、凃○傑為少年。故被告本案犯行，均不依上開規定予以加重。

八、量刑

(一)首就犯情相關而言，關於事實欄一部分，審酌被告犯行手段係擔任詐欺集團車手，依據指示提款再向後端轉交，導致告訴人楊盛華、陳士正、楊雅莉分別受有20萬元、410萬元及74萬元之損害，被告犯行手段及損害結果均非輕微。並斟酌被告陳稱當時係因無工作，才從事本案犯行之動機（本院卷二第115頁）。另考量被告終非居於犯罪謀畫及施用詐術之主要地位，對於詐術施用之細節亦無所悉，惡性亦較實際施詐者為低。衡酌上開情節，應以中度刑評價其責任。關於事實欄二部分，審酌被告犯行手段係與余譽鴻、少年許○愷、凃○傑共同利用控管黃祖浩之機會，由余譽鴻、少年許○愷、凃○傑出面至黃祖浩居住房間，並由余譽鴻、少年許○愷持水果刀、球棒向黃祖浩揮舞及出言恫嚇之方式，共同恐嚇黃祖浩，造成黃祖浩心生畏懼，是被告犯行手段及所生損害結果均非輕微，然考量被告犯行較諸余譽鴻、少年許○愷、凃○傑有實際出面，且余譽鴻、少年許○愷更為為持水果刀、球棒向黄祖浩揮舞及出言恫嚇之實際行為，被告參與情節顯然較輕，斟酌上開情節，應以中度刑偏低度刑評價其責任。

(二)再就行為人相關而言，審酌被告有詐欺、妨害秩序等前科，有被告之法院前案紀錄表在卷可考（本院卷二第53-63頁），素行非佳。惟考量被告所犯三人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢犯行，均於偵、審中坦承犯行，另又符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑要件；被告所犯恐嚇危安罪於本院審理中亦坦承犯行。並斟酌被告於本院審理程序自陳之其高職畢業、從事消防工程、單親家庭及經濟狀況勉持（本院卷二第112頁）等一切情狀。經斟酌上開情狀，應於責任刑之刑度內，酌予調整其刑，爰對被告所犯三人以上共同詐欺取財犯行，分別量定如附表三編號1至3所示之刑，另對被告所犯恐嚇犯行，量定如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

(三)不予併科罰金之說明按刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書規定即為學理上所稱想像競合之「輕罪釐清作用」，係提供想像競合犯從一重處斷外，亦可擴大將輕罪相對較重之「最輕本刑」作為形成宣告刑之依據，提供法院於科刑時，可量處僅規定於輕罪「較重法定最輕本刑」（包括輕罪較重之併科罰金刑）之法律效果，不致於評價不足。法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院111年度台上字第977號判決要旨參照）。查被告想像競合所犯輕罪即洗錢罪部分，雖有「應併科罰金」之規定，惟審酌被告於本案所擔任之角色尚非核心成員，另斟酌其侵害法益之類型為財產法益，侵害之程度係造成前開告訴人受有上開金額損害，及其前開陳稱之經濟狀況，以及本院所宣告有期徒刑之刑度對於刑罰儆戒作用等各情，經整體評價後，均裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度。

八、不予定應執行刑之說明被告本案所宣告之各刑，因被告尚有他案經裁判，應符合定應執行刑之要件，有前揭法院前案紀錄表在卷可查，且被告就本案各罪間有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，為保障被告聽審權、符合正當法律程序、提升刑罰可預期性，減少不必要重複裁判，並避免違反一事不再理原則情事之發生，本案宜待確定後，於執行時由檢察官聲請裁定應執行刑，故不予定其之應執行之刑。

肆、沒收

一、犯罪所用詐欺犯罪危害防制條例第48條第1項規定：「犯詐欺犯罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，此為刑法第38條第2項之特別規定，且依刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。查扣案如附表四編號1、2所示手機1支及SIM卡4張，依被告於警詢中自陳：手機是我對外通訊工具，SIM卡為余譽鴻交給我用於擔任本案提款車手之用等情（警一卷第68頁），足見均為本案犯罪所用之物，應依上揭規定宣告沒收。

二、犯罪所得被告自陳其因本案獲有報酬3,000元，業如前述，自屬被告本案之犯罪所得，惟未經扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依據同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、本案不依據修正後洗錢防制法第25條宣告沒收之理由按沒收適用裁判時法，刑法第2條第2項固有明文。113年8月2日修正施行之洗錢防制法第25條第1項規定「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒之。」。參酌該條項之立法理由載明：「……為減少犯罪行為人僥倖心理，避免『經查獲』之洗錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體）因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象……」，依上開說明，該條項所沒收之財物，應以經查獲之洗錢財物為限。經查，被告本案所涉之洗錢財物，均經被告提領後層層上繳，業如前述，且本案之洗錢標的並未查扣，是依據卷內事證，無法證明該洗錢之財物（原物）仍然存在，無從依洗錢防制法第25條第1項規定於本案對被告宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官劉河山到庭執行職務。