臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

翁代育

義務辯護人 周起祥律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第4250號、第4255號、第22704號），本院判決如下：

主文

事實

一、翁代育、王建欽（另由本院通緝中）均明知可發射子彈、具有殺傷力之非制式手槍、子彈及爆裂物，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟分別基於非法持有、寄藏具殺傷力之非制式手槍、子彈及爆裂物之犯意，先由翁代育於不詳時地，取得如附表編號4、17所示具有殺傷力之非制式手槍共2支、附表編號5、18所示具有殺傷力之制式子彈共47顆、附表編號19-1至19-3、19-5所示具有殺傷力及破壞性之手榴彈共4顆（下合稱本案槍彈）而持有之，再於民國113年11、12月間，接續將本案槍彈交付予王建欽，由王建欽寄藏在其位於高雄市○○區○○路000號住處之房間。嗣經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊，於114年1月16日持本院核發之搜索票至王建欽上址住處搜索，扣得如附表編號1至23所示之物，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請高雄地檢署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告翁代育及其辯護人爭執證人即同案被告王建欽於警詢中陳述之證據能力（見訴字卷第218頁），而前揭證人所為之陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，復查無其他傳聞法則之例外情形，依上開規定，自不得作為認定被告有罪之證據。

二、至本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，除前揭被告及其辯護人對證據能力有所爭執之部分外，當事人及辯護人於準備程序中均就證據能力表示沒有意見（見訴字卷第168頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、又本判決其餘所引用為證據之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據被告否認有何未經許可持有非制式手槍、子彈及爆裂物之犯行，辯稱：我沒有把手槍、子彈、手榴彈交給王建欽，我傳槍枝圖片給王建欽，是因為王建欽113年10月曾有將槍枝拿給我看，我有摸到過，我才會上網去查等語。辯護人則為被告辯以：證人王建欽對於114年1月16日在其住處所查獲之槍枝、子彈、手榴彈來源前後供述不一，不能排除其為邀供出上游獲減刑之恩典，而隨意嫁禍攀誣他人之可能性。且證人王建欽於114年2月21日偵訊證稱「（為何之前說是劉紹弘的？）因為覺得他把我供出來」云云，顯見其證稱槍枝、子彈、手榴彈係何人所有之動機係出於挾怨報復。故本案除證人王建欽前後矛盾之供述是否可信顯有疑問外，其他證據僅能證明所查扣之槍枝、子彈、手榴彈具有殺傷力，及被告曾接觸之事實，無法補強證人王建欽證述之真實性，請判決被告無罪等語。

二、經查，高雄地檢署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊，於114年1月16日持本院核發之搜索票至同案被告王建欽位於高雄市○○區○○路000號住處搜索，扣得如附表編號1至23所示之物，且本案槍彈均有殺傷力等情，為被告所是認或不爭執（見訴字卷第169、220頁），並有本院114年度聲搜字第63號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊114年1月16日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、扣押物品清單、槍枝性能檢測報告表暨所附檢測槍枝照片、114年1月16日高市警刑大偵21字第11470178400號刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局114年3月31日刑理字第1146012693號鑑定書及所附鑑定槍彈照片、114年2月26日刑偵五字第1146023397號鑑驗通知書、鑑驗物及鑑驗過程照片、本院扣押物品清單等件附卷可稽（見警卷第61至77頁；偵一卷第92至100頁；偵二卷第101至111、377至397、411至417、423、429至431、433、447至451、453、489至493頁；訴字卷第115至123頁），暨扣案之本案槍彈可證，是此部分之事實，應堪認定。

三、被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：

㈠依證人即同案被告王建欽於114年2月21日偵訊中具結證稱：警方於114年1月16日在龍目路住處查獲的手槍、子彈及手榴彈，是翁代育寄放在我這裡的。他在113年11、12月間把音響寄放在我這裡，音響裡面有手榴彈，另外一天又把手槍2把、子彈共47顆一起拿過來給我。我跟翁代育一起去載音響的時候，他沒有說要載什麼，拿回來的時候他跟我說裡面有東西，說要先寄放在我這裡，但沒有說是什麼東西，我用螺絲起子把它拆開來看內容物。後來交付手槍及子彈給我時，也是裝在盒子裡面，他說要先寄放在我這裡，這次他有直接跟我說裡面是手槍跟子彈等語（見偵一卷第159至162頁）。嗣於114年3月12日偵訊中證稱：翁代育當天載著我去大寮，也沒有說他要幹嘛，我們就去載音響回來，翁代育沒有給對方錢，翁代育說音響要放我家，我也沒有問說為什麼音響要放在我家那邊，因為那個音響看起來不太一樣，我好奇就去拆音響，發現裡面有手榴彈，我跟翁代育說裡面有手榴彈，他就說寄放在我那裡。之後他又拿手槍及子彈過來，分別裝在盒子裡，也說要寄放在我這裡，我就把其中1把手槍及子彈放到音響裡面，另1把手槍收在我的房間等語（見偵一卷第237至239頁）。足見證人王建欽已明確證稱本案槍彈係由被告寄放在其住處，就寄放之過程亦證述綦詳。

㈡復經警採集扣案如附表編號4所示之手槍上生物跡證送驗，鑑定結果顯示其上所採得DNA-STR主要型別與被告DNA-STR主型別相符乙節，有高雄市政府警察局114年3月5日高市警刑鑑字第11431529100號鑑定書可佐（見偵二卷第367至369頁）。參酌被告曾於113年12月31日傳送搜尋「RIVAL ARMS g26」所得槍枝圖片之截圖予同案被告王建欽，恰與扣案如附表編號4、17所示手槍之外觀、槍身標記字樣相符，有被告與同案被告王建欽之Facetime對話紀錄截圖、槍枝照片足稽（見警卷第59、374頁；偵二卷第107、109、413至414頁）。佐以被告於警詢中自陳：扣案如附表編號23所示手機之前是我在使用，後來我換手機，才將手機放在王建欽家，其內我跟「apple000000000000oud.com」的對話，是我請他幫我賣槍枝，「VX-9」是衝鋒槍的型號，「一長2短」、「110」是衝鋒槍（VX-9）1枝加手槍（P80）2枝，另附送子彈10顆，新臺幣110萬元等語明確（見警卷第225頁）。而被告另於本院114年度重訴字第5號案件（上訴後為臺灣高等法院高雄分院114年度上訴字第689號案件，下稱另案）中非法持有之非制式衝鋒槍型號為「VX-9」，本案扣案如附表編號4、17所示手槍之槍柄上則均有「P80」字樣等節，亦有另案判決、槍枝照片可參（見偵二卷第107、109、413至414頁；訴字卷第27至113頁）。

㈢由上，堪認被告確曾持有扣案如附表編號4、17所示之手槍，方能對前揭手槍之型號、細節瞭若指掌，進而傳送槍枝圖片予同案被告王建欽、請他人代為販售前揭手槍，並在其上留有自己之DNA跡證。酌以本案警方向本院聲請核發搜索票，係以被告為受搜索人、同案被告王建欽位於高雄市○○區○○路000號住處為搜索處所，有本院114年度聲搜字第63號搜索票可佐（見警卷第61頁）；被告亦自承其都會在王建欽住處出入等語（見訴字卷第167頁），足徵被告確有將本案槍彈藏放在同案被告王建欽上址住處之可能。是由上述事證，均足以補強同案被告王建欽上開證述，堪認本案槍彈確為被告於不詳時地取得而持有後，交付予同案被告王建欽寄藏無訛。

㈣至被告雖以前詞置辯，然槍枝為管制物品，非循特殊管道難以覓得，而持有槍枝又屬重罪，持槍之人對槍枝之保管，必當戒慎恐懼，不可能隨意出借與他人把玩，以免暴露其犯行而遭檢舉。則倘前揭手槍實為同案被告王建欽所有，殊難想像渠會隨意將之交予被告把玩，致其上留有被告之DNA，卻反而未驗得同案被告王建欽之DNA；亦難認被告於113年10月間短暫把玩之下，即可熟記前揭手槍之槍身標記字樣，再於113年12月間以此搜尋槍枝圖片，是被告前開辯解，自無從採信。

㈤又辯護人固以前詞為被告辯護，惟供出槍彈來源，若係杜撰，稍經調查，或經被指認之人否認並提出反證，非僅徒勞，更將自陷刑責，尚非得以供述人有邀獲減刑寬典之動機，遽謂其陳述必然不實。審酌證人王建欽已就自身所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行坦承不諱，於偵訊時更具結擔保其證言之憑信性，衡情應不致甘冒受偽證罪追訴處罰之風險，故為不實證述而誣指被告；且證人王建欽既已說明前稱本案槍彈為劉紹弘所有，係因覺得劉紹弘將其供出（見偵一卷第162頁），顯見仇隙應係存於其與劉紹弘間，自難遽謂其有誣陷被告之動機。參以本案尚有上述事證足以補強證人王建欽上開證述，業經本院論述如前，當足以排除證人王建欽係為求自身減刑利益而虛偽供述槍彈來源之可能性，是辯護人前開辯解，亦屬無據。

四、綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人所辯，均屬卸責之詞，不足採信，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院74年度台上字第3400號、97年度台上字第2334號判決意旨參照）。查被告係於不詳時地取得本案槍彈而持有之後，交付予同案被告王建欽藏放，業經本院認定如前，復無其他積極事證足認被告取得本案槍彈係為他人受寄代藏，應認被告係為自己而占有管領本案槍彈，僅成立槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「持有」行為。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪、同條項之未經許可持有爆裂物罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。起訴書認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之非法寄藏具殺傷力之手槍、爆裂物及子彈罪嫌，容有誤會，惟因起訴之基本事實相同，寄藏與持有復僅係犯罪形態之差異，且原起訴之寄藏本即包含持有之狀態，適用之法條亦屬相同，自無庸變更起訴法條。

三、被告以一持有本案槍彈之行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之未經許可持有爆裂物罪處斷（因被告本案所持有之爆裂物數量較多，如予引爆，所造成傷害之範圍相較於手槍射擊造成之危害顯然較為嚴重）。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具殺傷力之槍枝、子彈及爆裂物，未經主管機關許可不得持有，竟仍漠視法令禁制，非法持有本案槍彈，對於他人生命、身體及社會治安造成潛在危害，所為殊值非難。復考量被告犯後全然否認犯行之態度，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、本案持有槍彈之數量與所生之危害，及其如法院前案紀錄表所示之素行，暨其於本院審理中自述之智識程度、入監前工作、家庭生活經濟狀況（見訴字卷第308、313至316頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。

肆、沒收

一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表編號4、17所示之非制式手槍共2支、附表編號5所示未經試射之制式子彈7顆、附表編號18所示未經試射之制式子彈25顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至附表編號5所示業經採樣試射之制式子彈3顆、附表編號18所示業經採樣試射之制式子彈12顆，因均於鑑定時經試射擊發而喪失子彈之效用，已非屬違禁物，自無庸諭知沒收。而附表編號19-1至19-3、19-5所示之手榴彈共4顆，業經送鑑驗試爆後僅剩餘殘跡，已無殺傷力而非違禁物，亦不予宣告沒收。

二、扣案之紙箱5個，僅供手榴彈試爆用；扣案之尼龍棉棒共20支，則係本案DNA型別鑑定採證之物品，均非屬違禁物，亦非被告所有供犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，爰不予宣告沒收。

三、至本案其餘扣案物，經核或與被告上開犯行無關，或另應對同案被告陳建豪諭知沒收（銷燬），故毋庸對被告為沒收（銷燬）之諭知。

伍、不另為無罪之諭知

一、公訴意旨另以：被告基於非法寄藏具有殺傷力之手榴彈之犯意，於不詳時地，取得附表編號19-4所示之手榴彈1顆後，於113年11月、12月間某日將上開手榴彈寄藏與同案被告王建欽，而由同案被告王建欽放置於高雄市○○區○○路000號住處房間而持有之。因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏具有殺傷力之爆裂物罪嫌。

二、惟查，扣案如附表編號19-4所示之手榴彈1顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，因試爆後未產生爆炸（裂）之結果，未能蒐得爆炸物殘跡送驗，無法確認彈體內填裝之爆炸物成分為何，故無法研判是否為爆裂物等情，有內政部警政署刑事警察局114年2月26日刑偵五字第1146023397號鑑驗通知書可佐（見偵二卷第377頁）。是被告持有如附表編號19-4所示之手榴彈1顆部分，自不構成未經許可持有爆裂物罪嫌，亦無從構成公訴意旨所指非法寄藏具有殺傷力之爆裂物罪嫌，就此本應為無罪之諭知，然因此部分如成立犯罪，與前揭經本院認定有罪部分，具有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告與同案被告王建欽共同基於意圖販賣（而持有）第二級毒品大麻及甲基安非他命之犯意聯絡，由被告於不詳時地向不詳之人取得附表編號8至10、20所示之第二級毒品大麻4包，及附表編號11至14所示之第二級毒品甲基安非他命4包後，於113年11月、12月間某日將上開毒品交與同案被告王建欽藏放於高雄市○○區○○路000號住處欲伺機販賣而持有之。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。

二、按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判決意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。又按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

三、公訴意旨認被告涉有上開意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以：證人即同案被告王建欽於警詢及偵查中之證述、內政部警政署刑事警察局114年2月19日刑理字第1146019836號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室114年3月6日調科壹字第11423905590號鑑定書、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片數張、扣案手機之對話紀錄擷取照片數張等為其主要論據。

四、訊據被告否認有此部分意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有把毒品交給王建欽等語。經查：

㈠高雄地檢署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊，於114年1月16日持本院核發之搜索票至同案被告王建欽位於高雄市○○區○○路000號住處搜索，扣得如附表編號1至23所示之物等情，業經本院認定如前。而扣案如附表編號8至10、20所示之大麻4包，經檢驗均含第二級毒品大麻成分；扣案如附表編號11至14所示之甲基安非他命4包，經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分等節，則有內政部警政署刑事警察局114年2月19日刑理字第1146019836號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室114年3月6日調科壹字第11423905590號鑑定書足參（見警卷第119至121頁；偵一卷第247頁），暨扣案之前開毒品可證，是此部分之事實，固堪認定。

㈡證人即同案被告王建欽雖於警詢、偵訊中證稱：警察查到的毒品都是翁代育寄放我家的，毒品安非他命及大麻是113年11月或12月間翁代育拿來我家寄放等語（見警卷第46頁；偵一卷第161、238頁）。然此為被告所否認，揆諸上開說明，自應有其他積極證據補強證人王建欽前開證述。

㈢惟經警採集扣案如附表編號8所示之大麻、附表編號12、13所示之甲基安非他命上生物跡證送驗，其中採自附表編號8所示之大麻、附表編號12所示之甲基安非他命部分，經抽取DNA檢測，人類DNA定量結果均量微，未進行DNA-STR型別檢測；而採自附表編號13所示之甲基安非他命部分，則未檢出足資比對之DNA-STR型別等情，有高雄市政府警察局114年2月18日鑑定書可稽（見偵一卷第253至254頁）。是扣案之大麻、甲基安非他命既未檢出被告之生物跡證，則該等毒品是否曾為被告持有，即非無疑。

㈣而被告另案扣案手機內留存之facetime對話紀錄截圖，雖可見該手機持用人曾傳送大麻照片予暱稱「雙魚」之人（見警卷第387頁），惟此業經被告否認為其所傳送（見警卷第226頁）；且僅由該大麻照片，亦難以辨別是否即為本案扣案之大麻，自無從據以推論在同案被告王建欽住處扣得之大麻及甲基安非他命，均為被告所交付。復遍查卷附其餘對話紀錄截圖，皆未能證明扣案大麻、甲基安非他命係被告交予同案被告王建欽藏放。是本案除證人王建欽前開證述外，並無其他積極證據足認被告有將扣案大麻、甲基安非他命交予同案被告王建欽藏放在住處欲伺機販賣而持有之犯行，自難僅憑證人王建欽之單一指證，遽認被告涉有此部分意圖販賣而持有第二級毒品之犯行。

五、綜上所述，本案檢察官就所指被告涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，舉證容有未足，所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成被告有罪之心證，復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴意旨所指此部分犯行，揆諸首揭法條規定及判決意旨，此部分既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄧友婷提起公訴，檢察官劉河山到庭執行職務。