臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

李佳旻

選任辯護人

洪紹頴律師

洪紹倫律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第33432號）及移送併辦（115年度偵字第6155號），本院判決如下：

主文

事實

李佳旻(所涉施用毒品犯行，業經檢察官另為不起訴處分)明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2款公告列管之第二級毒品不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列行為：

一、民國114年9月20日晚間7時前某時許，李佳旻透過交友軟體以暱稱「找1fun」與暱稱為「ciga」之宋秉洋聯繫，雙方約定，由李佳旻以新臺幣(下同)5,600元販售甲基安非他命2公克予宋秉洋，並約定於當晚7時許在位於高雄市○○區○○街00號之統一超商外交易；雙方商議既定，李佳旻遂步行至上開地點等候，待宋秉洋騎乘機車抵達後，李佳旻交付甲基安非他命2公克予宋秉洋，並收取5,600元而完成交易。

二、同年10月7日晚間9時前某時許，李佳旻又以暱稱「找1fun」與暱稱為「找幫調」之林資勝聯繫，雙方約定，由李佳旻以2,000元販售甲基安非他命1公克予林資勝，並約定於當晚9時許在高雄市苓雅區一心二路與文橫三路口附近見面；雙方商議既定，李佳旻遂步行至上開地點等候，雙方碰面後，由林資勝帶領李佳旻至林資勝位於高雄市○鎮區○○○路000號12樓之8住處內，由李佳旻交付甲基安非他命1公克予林資勝，並收取2,000元而完成交易。

三、嗣警於同年10月8日執行網路巡邏，在交友軟體發現李佳旻以上開暱稱「找1fun」且自我介紹欄為「很少現約，可調」之暗示販售毒品訊息；遂由不具購毒真意喬裝為買家之員警與李佳旻聯繫佯裝購毒後，雙方達成以3,000元購買甲基安非他命1小包之合意，雙方並約定於當日晚間8時許在高雄市○○區○○○路○○○○路○0○○○○○○○○○○區○0號出口)附近交易。嗣李佳旻依約出現與喬裝為買家之警方交易時，由警表明身分查獲而未遂。

理由

壹、程序方面：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告李佳旻、辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第224頁），或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，分別依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，均有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（偵卷第225至227頁、本院卷第224頁），核與證人即購毒者宋秉洋、林資勝於警詢及偵訊時證述情節相符（偵卷第139至147、161至163、123至130、169至171頁），並有被告與宋秉洋、林資勝及偽裝為買家之員警之交友軟體對話內容（偵卷第153至157、135至138、79至83頁）、114年9月20日、同年10月7日、同年月8日之監視器影像截圖（偵卷第149至151、131至133頁）、高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表（偵卷第45至49頁）附卷為憑。足見被告前開任意性自白均核與事實相符，堪予採信。

㈡又被告供稱：關於本案事實欄一、二部分，宋秉洋部分我賺400元；林資勝的部分我賺差不多1,000元等語（偵卷第227頁）。就本案事實欄三部分，被告於114年10月8日18時許以2,500元向周楷哲購買甲基安非他命1公克，再於同日20時許以3,000元之價格販賣予偽裝為買家之員警，其販入及販賣價格間則有500元之價差，此有臺灣高雄地方檢察署115年度偵字第1398號起訴書在卷為憑（本院卷第101至105頁），依上開價差及販入、販賣價格可知，被告確係基於獲利而為販賣第二級毒品之行為，且倘非有利可圖，當無甘冒遭重刑追訴之風險，與等人進行毒品交易之理，是被告所犯本案事實欄一至二所示販賣第二級毒品罪、事實欄三所示販賣第二級毒品未遂罪，均係出於營利之犯意而為，其理至明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第二級毒品既遂、未遂犯行，均堪以認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告就如事實欄一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另公訴意旨就事實欄三之起訴法條雖誤載為「毒品危害防制條例第4條第6項、第5項」，然起訴書之犯罪事實已記載：「基於販賣第二級毒品之犯意」、「由警表明身分查獲而未遂」，且起訴之罪名已載明為「販賣第二級毒品未遂罪」，應認起訴書係誤載法條，應予更正，附此敘明。

㈡被告於事實欄一至三所為2次販賣第二級毒品既遂、1次販賣第二級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢臺灣高雄地方檢察署115年度偵字第6155號移送併辦部分與本案事實欄一、二部分為事實上同一案件關係，本院自得併予審理。

㈣減輕事由之說明：

⒈未遂犯：被告就事實欄三所示販賣第二級毒品犯行，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第2項：被告就事實欄一至三所示販賣第二級毒品既遂、未遂犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，均符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定，均應依上開規定減輕其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第1項：被告就事實欄三所示販賣第二級毒品未遂犯行，被告於114年10月9日警詢時供稱：我昨日欲販賣給警方的毒品安非他命是我當日向飛機暱稱「Hi 0 Kh」購買之毒品安非他命等語（偵卷第29至31頁），並指認該人為周楷哲，且周楷哲復經臺灣高雄地方檢察署以其於114年10月8日18時販賣甲基安非他命1公克予被告，涉犯販賣第二級毒品罪嫌乙節，提起公訴，有指認犯罪嫌疑人嫌疑表、臺灣高雄地方檢察署115年度偵字第1398號起訴書在卷可佐（偵卷第35至38頁、本院卷第101至105頁），可認本案確因被告之供述而查獲周楷哲，就事實欄三販賣第二級毒品未遂部分，考量被告之犯罪情節、所生危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫程度等情狀，認尚不足以免除其刑，爰依上開規定減輕其刑。至於事實欄一、二所示犯行，均無因被告供出毒品來源，因而查獲正犯、共犯情事，自均無上開減免其刑規定之適用，附此敘明。

⒋被告就事實欄三所犯販賣第二級毒品未遂罪，同時有上開減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項規定遞減輕之。

⒌本案並無依刑法第59條酌減其刑規定之適用：

⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌減其刑（最高法院114年度台上字第5340號判決意旨參照）。

⑵查被告本案販賣第二級毒品既遂、未遂犯行，係於1個月內為3次販賣甲基安非他命犯行，且其犯罪手段均係以交友軟體招攬不特定多數人，販賣對象為3人，顯然無視國家杜絕毒品危害之禁令，對社會治安之危害非輕，且事實欄三所示未遂犯行，係因交易對象實為佯裝為買家之警方而屬未遂，其犯罪目的、行為手段及所生危害，難認有何可堪憫恕之處；再參以其事實欄一、二所犯販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處斷刑下限已降低為5年，且事實欄三所犯販賣第二級毒品未遂罪，經以刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條例第17條第2項、同條第1項規定遞減輕後，處斷刑下限更已大幅減低，是被告所為本案犯行客觀上均無量處最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，均無從適用刑法第59條規定酌予減輕其刑。是被告主張應依刑法第59條規定酌減其刑等語，難認可採。

⒍本案不得類推適用憲法法院112年度憲判字第13號判決減輕其刑：

⑴按毒品危害防制條例第4條第1項前段規定販賣第一級毒品者，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；自憲法判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依憲法法庭判決意旨減輕其刑至2分之1（憲法法庭112年憲判字第13號判決主文第1、2段）。

⑵次按憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項前段規定之販賣第一級毒品罪，在「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲，為避免前揭情輕法重個案之人民人身自由因修法時程而受違憲侵害，於修法完成前的過渡期間創設個案救濟之減刑事由，使刑事法院依憲法法庭判決意旨，就符合所列舉情輕法重之個案，得據以減刑。然前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並不及於其他販賣毒品罪（最高法院115年度台上字第949號判決意旨參照）。

⑶依據上述憲法判決，其旨既在關於販賣第一級毒品案件，因個案有違罪刑相當原則，因而例外依據憲法判決意旨減刑，非謂所有販賣、轉讓各級毒品之類型，均應比照辦理，且被告本案所犯，係販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪，顯非為前揭憲法法庭判決主文及理由效力所及之範圍。再者，倘比較上開憲法判決之減刑方式，販賣第二級毒品犯罪，最低法定刑為有期徒刑10年，縱然不論其他減刑條件，而僅依刑法第59條減刑後，處斷刑下限已降低為有期徒刑5年，與前揭販賣第一級毒品之法定刑或依刑法第59條減輕後之處斷刑，相差甚鉅。況本案事實欄一、二所示販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，處斷刑下限已降低為5年，至於事實欄三所示販賣第二級毒品未遂犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及同條第1項規定遞減輕後，處斷刑更已大幅下降，是被告本案犯行並無再類推適用前開憲法判決意旨，以突破量刑框架下限之正當理由。此外，被告本案販賣毒品之情節並無所謂依據刑法第59條減刑後，依據其具體犯罪情狀，仍屬情節極為輕微而顯可憫恕、致罪責與處罰不相當情形，自無從類推適用上開憲法判決意旨再予酌減其刑。

㈤量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，其為圖賺取不法利益，竟販賣甲基安非他命予他人，致使毒害蔓延，對社會所生危害程度非輕，所為均應予嚴加非難。惟念被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，且自動繳交犯罪所得之犯後態度，應認其已有悔改之意。並考量被告各次販賣第二級毒品之數量分別為2公克、1公克及毛重1.587公克、金額分別為5,600元、2,000元、3,000元；及被告無前科之素行，素行尚可，暨其所陳犯罪動機為其因身體狀況，致找尋工作不易，為謀生計而為本案犯行，且其各次犯行均係透過網路交友軟體販賣第二級毒品甲基安非他命予不特定之人，而具快速擴散毒品之特性等犯罪手段，以及其自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況及身體健康狀況（本院卷第234至235頁）等一切情狀，分別量處如附表一各編號主文欄所示之刑。

㈥定應執行刑之說明：被告如附表一編號1至3所示犯行均屬不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪，應得合併定應執行刑。本院考量被告事實欄一至二所示犯行均係犯販賣第二級毒品罪、事實欄三所示犯行係犯販賣第二級毒品未遂罪，且均係於114年9月20至114年10月8日間所犯，各次販賣毒品對象不同、時間相近；並審酌被告前述3次販賣第二級毒品既遂、未遂犯行之總販賣金額；上述整體犯行所呈現之被告人格、犯罪傾向、應罰適當性，復審酌本院就被告附表一犯行所諭知之宣告刑最長期者為有期徒刑5年8月，宣告刑總和為12年6月，並綜合考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、被告之人格與復歸社會之可能性、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度、輕重罪間刑罰體系之平衡，認就附表一編號1至3所示之罪定應執行刑為有期徒刑6年4月，應屬適當。

㈦不予宣告緩刑之說明：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。本件被告所犯附表一編號1至3所示犯行，經本院定應執行有期徒刑6年4月，業如前述，已與緩刑之要件不符，自難予以宣告緩刑。

三、沒收：

㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表二編號1所示白色晶體1包，經鑑驗後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷為憑（偵卷第269頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，沒收銷燬之。而盛裝上開毒品之外包裝袋或容器，與內含之毒品殘渣，客觀上難以析離，亦無析離之實益，應整體視為第二級毒品，一併宣告沒收銷燬。至因檢驗需要取用滅失部分，已不存在而無庸宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號2所示手機，為被告用以聯繫本案買賣甲基安非他命事宜所使用，據其供陳明確（本院卷第56頁），核屬供其犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，隨同於被告本案所犯各次販賣第二級毒品既遂、未遂犯行所示罪刑項下宣告沒收。

㈢犯罪所得：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。刑法第38條第1項本文定有明文。被告如附表一編號1、2所示販賣毒品所得分別為5,600元、2,000元，上開犯罪所得均業經被告於本院審理中自動繳交，有本院繳款收據附卷為憑（本院卷第195頁），爰依上開規定分別於被告如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪所示罪刑項下宣告沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李汶哲提起公訴、移送併辦，檢察官李文和到庭執行職務。