臺灣高等法院 高雄分院106年度抗字第160號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　106年度抗字第160號

抗告人

即受刑人

蔡尚霖

代理人

丁玉雯律師

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國106 年6 月2 日裁定（106 年度聲字第1225號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：

㈠原裁定認定系爭函文（高雄地檢106 年4 月17日雄檢欽山106 年執聲他663 、681 、694 、715 字第32881 號函）駁回之理由之「經查上開案件經本署審核係五年內酒駕三犯」應屬誤植云云，顯屬謬誤：

⒈雄檢系爭函文之性質為廣義之司法行政處分，係就抗告人聲請易科罰金之具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方司法行政行為，系爭函文既有司法行政處分之外觀形式存在，即直接對外發生法律效力。

⒉惟查，原裁定竟以審閱卷內檢察官內部之批示內容，與對外發生法律效果之司法行政處分相比較，而採取未對外表示之檢察官內部之批示內容，卻棄已對外發生法律效果之司法行政處分於不顧，原裁定謬誤之處至為顯然。

㈡依據法務部102 年6 月19日發布「統一酒駕再犯發監標準，避免執行不公」，檢察官就5 年內3 犯酒駕之行為人原則上不准易科罰金，於例外之條件下有審核裁量權准予易科罰金；惟就行為人前一次酒駕逾5 年後再犯酒駕者，檢察官即不應再就本次酒駕行為與5 年前之酒駕行為列入是否准予易科罰金之考量標準，應認定本次之酒駕行為為第一次酒駕，詳言之：

⒈依據刑法第47條第1 項累犯之認定，累犯期間係以「五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」，而法務部102 年6 月19日發布「統一酒駕再犯發監標準，避免執行不公」亦係參酌刑法第47條第1 項累犯期間5 年之規定及立法理由，研議結果以5 年內3 犯酒駕之行為人原則上不准易科罰金，於例外之條件下有審核裁量權准予易科罰金。

⒉稽此，依據刑法第47條第1 項規定及立法理由，與法務部102 年6 月19日發布「統一酒駕再犯發監標準，避免執行不公」之標準，酒駕之行為人若5 年內未曾再犯酒駕者，檢察官就本次酒駕行為是否准予易科罰金，即不得將5 年前之酒駕行為列入是否准予易科罰金之考量標準，應認定本次之酒駕行為為第一次酒駕，並准予易科罰金。

⒊又法務部102 年6 月19日發布「統一酒駕再犯發監標準，避免執行不公」標準，既已公告全國施行以避免不公，基於檢察一體原則，自有拘束檢察官之效力，而限縮檢察官之裁量權；且檢察官就上開標準之裁量權係指5 年內3 犯酒駕之行為人，個案若有法務部上開標準之特定事由，檢察官得考量例外准予易科罰金，非謂酒駕之行為人若5 年內未曾再犯酒駕者仍有裁量權不准予易科罰金，不可不辨。

⒋退步言，縱認檢察官就5 年內未曾再犯酒駕之酒駕行為人是否得准予易科罰金有裁量權（抗告人否認之），檢察官僅得就本次酒駕之具體個案原因予以考量，不得再就5 年前之酒駕行為列入裁量參考。而抗告人本次酒駕之原因係違犯行為當日，抗告人之妻已懷有身孕7 個多月，晚間10時左右，因抗告人之妻突然感覺腹部陣痛而緊急聯繫抗告人，於是抗告人馬上聯絡代理駕駛，卻因代駕司機遲遲未到，抗告人當下非常著急，因十分擔心妻子安危，才造成本次違犯行為，抗告人於原審亦有向承審法官敘明上開原因，承審法官予以審酌後始以較高之金額判決如易科罰金以新台幣貳千元折算壹日。

⒌惟原裁定卻臚列抗告人與本次酒駕行為無關之5 年前酒駕案例，且未究明本次酒駕之具體原因，即指摘抗告人未能充分記取前四次酒駕論罪科刑即准予易服勞役、易科罰金執行之教訓云云，已有不當。再者，從抗告人已逾5 年未曾犯酒駕行為，可知抗告人顯已收之前酒駕後論罪科刑即准予易服勞役、易科罰金執行之教訓，本次係因抗告人之妻之上開因素，情急之下思慮欠周所犯，且抗告人亦已深知悔改並以具體之行動至高雄長庚醫院接受酒癮戒治。

⒍末，依舉輕明重之法理，法務部102 年6 月19日發布「統一酒駕再犯發監標準，避免執行不公」標準，5 年內3 犯酒駕之行為人亦得考量上開酒癮戒癮治療，逾5 年內未曾再犯酒駕之行為人，更應斟酌參考。

二、按依刑法第41條第1 項立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「難收矯正之效或難以維持法秩序」等事由決定之。是檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法，此觀諸刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之」自明。從而有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形裁量之權限；易言之，執行檢察官就受刑人是否確因易科罰金，有難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事，有判斷之權限，法院僅得審查檢察官為刑法第41條第1 項之裁量時，其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第41條第1 項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，除有必要時法院於裁定內同時諭知准予易科罰金（參司法院釋字第245 號解釋）外，原則上不宜自行代替檢察官判斷受刑人是否有上開情事，即僅於檢察官上開裁量權之行使，有前述未依法定程序進行裁量，超越法律授權裁量範圍等情事，法院始有介入審查之必要（最高法院99年度台抗字第899 號、100 年度台抗字第647 號裁定參照）。

三、經查：

㈠抗告人歷次酒駕犯公共危險罪之情形如下：⒈前於94年9 月10日，因酒後駕車被警查獲，測得呼氣酒精濃度每公升0.67毫克，先經檢察官緩起訴處分，嗣經撤銷緩起訴處分，聲請簡易判決處刑，經原審96年度交簡字第4474號判決處拘役40日，減為拘役20日確定（下稱第一件公共危險案件）；⒉又於96年6 月21日，酒後駕車被警查獲，測得其呼氣酒精濃度為每公升0.96毫克，經原審以96年度交簡字第3002號判決處拘役50日確定（下稱第二件公共危險案件）；⒊再於99年5月5 日，酒後駕車為警查獲，測得其呼氣酒精濃度為每公升0.55毫克，經原審以99年度審交簡字第3412號判決處有期徒刑3 月確定（下稱第三件公共危險案件）；⒋復於99年10月31日，酒後駕車遭警查獲，測得其呼氣酒精濃度為每公升0.68毫克，經原審以100 年度交簡字第405 號判決處有期徒刑5 月確定（下稱第四件公共危險案件）；⒌本次則於105 年4 月26日，又因酒後駕車，為警查獲，測得其呼氣酒精濃度為每公升0.94毫克，經原審以105 年度審交易字第625 號判決判處有期徒刑6 月，併科罰金新臺幣（下同）4 萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以2,000 元折算1日確定（下稱第五件公共危險案件）。以上有台灣高等法院抗告人前案紀錄表及各該判決書等附卷可稽。

㈡次查，抗告人因前揭第五件即本件公共危險案件，經原審所判處之有期徒刑6 月，併科罰金4 萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以2,000 元折算1 日確定。該案經移送臺灣高雄地方法院檢察署執行（執行案號：105 年度執字第11949 號），經檢察官審核結果認：「被告已係犯酒駕5 犯，且本次吐氣酒精濃度高達每公升0.94毫克，其一再酒駕，顯見其無視自身及其他用路人之生命、身體安全，對公共秩序危害非輕；再者，其前4 次酒駕，第1 次給予緩起訴之機會，第2 、3 、4 次均給予易科罰金之機會，然其竟仍一再酒駕，顯見其易科罰金已難收矯正之效」等情，此已經原審依職權調取臺灣高雄地方法院檢察署105 年度執字第00000 號執行卷宗核閱無訛，載明於原審105 年聲字第3817號駁回抗告人聲明議異案件之裁定書，經抗告人提起抗告，復經本院以106 年度抗字第62號裁定駁回抗告確定在案，以上有台灣高等法院抗告人前案紀錄表及各該裁定書等附卷可佐。

㈢再查，抗告人就上開第五件即本件公共危險案件原審所判處之有期徒刑及併科罰金，再次向臺灣高雄地方法院檢察署聲請准予易科罰金（案號：106 年執聲他字第663 、681 、694 、715 號），高雄地檢署固函覆抗告人略以：「台端聲請易科罰金、易服社會勞動等本署105 年度執字第11949 號案件之刑罰，經查上開案件經本署審核係五年內酒駕三犯，須入監執行，所請礙難准許」等語，以上有抗告人於原審提出之該署106 年4 月17日雄檢欽山106 執聲他663 、681 、694 、715 號字第32881 號函影本附於原審卷可參（原審卷第16頁），然經原審調閱上開執行卷詳閱結果，發現檢察官就抗告人再次聲請易科罰金及易服勞動之實際裁量批示內容，係：「本件前經審核受刑人不得聲請易科罰金、不准社會勞動在案，礙難准許。」等語。按檢察官就本件執行第一次審核決定不准抗告人易科罰金、易服勞動之裁量理由係：「被告已係犯酒駕5 犯，且本次吐氣酒精濃度高達每公升0.94毫克，其一再酒駕，顯見其無視自身及其他用路人之生命、身體安全，對公共秩序危害非輕；再者，其前4 次酒駕，第1次給予緩起訴之機會，第2 、3 、4 次均給予易科罰金之機會，然其竟仍一再酒駕，顯見其易科罰金已難收矯正之效」等語，已詳如前揭所述，並無以「五年內酒駕三犯」等，為不准抗告人易科罰金及易服勞動之理由，故原審認高雄地檢署就抗告人再次聲請易科罰金及易服勞動之函覆文中，所謂「5 年內酒駕三犯」應屬誤植，認定並無違誤。易言之，本件檢察官之指揮執行，就抗告人再次聲請易科罰金、易服勞動部分，並無從新以「五年內酒駕三犯」或其他理由，資為裁量不准易科罰金及易服勞動，而係以「本件前經審核受刑人不得聲請易科罰金、不准社會勞動在案，礙難准許。」，即依105 年度執字第11949 號執行案件原裁量理由，以抗告人已酒駕5 犯，一再酒駕無視自身及其他用路人之生命、身體安全，嚴重影響社會交通安全，對公共秩序危害非輕，已多次給予易科罰金之機會，仍無法對其發揮警惕效用，足見易科罰金對抗告人已難收矯正之效等，不准抗告人於本案即第五次公共危險案件所判處之徒刑易科罰金甚明。抗告意旨徒以高雄地檢署上開覆函不准易科罰金之內容載有「五年內酒駕三犯」等字樣，指摘檢察官之裁量理由與事實不符，及原審認該覆函所載「五年內酒駕三犯」等字樣，應屬「誤植」，均有違誤云云，依上開說明，非有理由，而不可採。

㈣抗告人前於94、96、99年間共有4 次酒醉駕車之公共危險犯行，先後經原審判處拘役20日、拘役50日、有期徒刑3 月、有期徒刑5 月，並均諭知如易科罰金以1,000 元折算1 日之標準確定在案，此有臺灣高等法院抗告人前案紀錄表在卷可考，惟抗告人仍不知警惕，第5 次犯與前開4 案相同之罪，抗告人顯有不知自我反省且法意識薄弱之情形。更甚者，抗告人於99年間第3 次酒醉駕車時，經測得吐氣所含酒精濃度係每公升0.55毫克；又於99年間第4 次酒醉駕車時，經測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.68毫克；而本件第5 次酒醉駕車，經測得吐氣所含酒精濃度則高達每公升0.94毫克，足認抗告人於前述第3 次、第4 次酒醉駕車經判處有期徒刑並准許易科罰金後，非但未能收矯正之效，其為警查獲時之吐氣所含酒精濃度更係節節攀升，而有變本加厲之情形，顯然漠視往來公眾及駕駛人之生命、身體及財產安全。衡酌當今酒駕肇事屢為媒體報導，政府亦大力宣導酒後不得駕車觀念之際，抗告人仍執意以身試法，檢察官據此未准易科罰金，難認有何違法或不當。再按，刑法第57條乃法院科刑時審酌量刑輕重之依據，至於量刑後，如係符合法律規定得易科罰金之標準，即應由檢察官依刑法第41條第1 項之規定，審酌究否准予易科罰金，故量刑輕重、是否准予易科罰金二者，審酌之階段既不相同，適用之法條亦相迥異；準此，關於個案行為人之具體情狀，縱使於量刑輕重、准予易科罰金與否時均有審酌，只需評價之具體情狀確實存在，且符合各該法文規定者，即難認有何雙重評價之處。況刑法第41條第1 項但書之審酌標準為「但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者」，乃屬不確定法律概念，且並未規定審酌時應排除刑法第57條各款事項，故執行檢察官於衡量該標準時，本可針對包含刑法第57條各款事項在內之個案具體狀況，通盤考量是否有不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事，俾以作成合義務性裁量；本件關於抗告人再次聲請易科罰金部分，執行檢察官於指揮執行時，既係援引第一次不准抗告人易科罰金之裁量理由，顯已具體說明不准受刑人易科罰金聲請之理由，核檢察官此部分之裁量，並未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事，抗告意旨以執行檢察官所據不准受刑人聲請易科罰金之理由，業為原審確定判決於量處刑度時所考量，若再重為審酌，無異雙重評價，而認檢察官執行之指揮不當云云，尚有未洽。

㈤至於，法務部於102 年6 月19日發出新聞稿雖指出：為避免各地方法院檢察署就酒駕再犯之發監標準寬嚴不一，造成部分受刑人以遷徙戶籍之方式規避入監服刑，而衍生違反公平原則之疑慮，臺灣高等法院檢察署研議統一酒駕再犯發監標準之原則，並已將研議結果函報法務部備查。依據研議結果，被告5 年內三犯刑法第185 條之3 第1 項之罪者，原則上即不准予易科罰金，但有下列情形之一者，執行檢察官得斟酌個案情況考量是否准予易科罰金：⒈被告係單純食用含有酒精之食物（如：薑母鴨、麻油雞、燒酒雞），而無飲酒之行為。⒉吐氣酒精濃度低於0.55mg/l，且未發生交通事故或異常駕駛行為。⒊本案犯罪時間距離前次違反刑法第185 條之3 第1 項之罪之犯罪時間已逾3 年。⒋有事實足認被告已因本案開始接受酒癮戒癮治療。⒌有其他事由足認易科罰金已可收矯正之效或維持法秩序者。是由前揭新聞稿內容觀之，僅列舉酒駕三犯不准易科罰金之原則與若干例外情形供檢察官參考，並未排除前述檢察官依個案為適法裁量之空間，更未提及「非5 年內三犯者應一律准予易科罰金」，是本件檢察官既已依職權審酌抗告人之再犯情狀，具體敘明不予易科罰金之理由，自難謂有何違法或不當之處。抗告意旨徒以抗告人本次酒駕公共危險犯行與前一次酒駕公共危險犯行，相距已逾五年以上，被告並無五年內三犯酒駕公共危險罪之情形，已不符上揭統一酒駕再犯發監標準所規定之「5 年內三犯刑法第185 條之3 第1 項之罪者」，據以主張檢察官不得就抗告人距本次犯行已有五年以上之前揭第1 至4 次酒駕公共危險犯行，列入本次是否准予易科罰金之審酌事由及參考理由云云，洵非的論，而不可採。

㈥抗告意旨另以因抗告人之妻突然感覺腹部陣痛而緊急聯繫抗告人，於是抗告人馬上聯絡代理駕駛，卻因代駕司機遲遲未到，抗告人當下非常著急，因十分擔心妻子安危，才造成本次違犯行為，且抗告人事後亦已深知悔改，並以具體之行動至高雄長庚醫院接受酒癮戒治等為由，主張檢察官不准其易科罰金不當云云。惟執行檢察官考量是否准予受刑人易科罰金時，僅須審酌是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」事由為裁量，與受刑人是否因家庭、配偶、個人特殊因素及已否開始接受酒癮戒治等事由無涉。抗告人上開所陳，縱屬實情，惟此部分尚非執行檢察官於決定是否命抗告人入監執行時所應斟酌之法定事由，自難憑此遽認本案執行檢察官之指揮有何違法或不當。況如抗告人果真顧念及此，理應於前次酒駕犯行接受易科罰金後，即當知所悔悟，並積極參與及接受戒除酒駕惡習之戒酒癮治療，始不致再次發生本案，是抗告人此部分之抗告理由，亦無足採。

四、綜上所述，本件執行檢察官於傳喚命令抗告人入監執行前，已本諸其法律所賦予之裁量權，審酌本案情節，敘明抗告人若不入監執行難收矯正之效或難以維持法秩序之理由，而不准抗告人易科罰金，並無濫用、或逾越或超過法律規定之範圍之情。原裁定基於上開理由而駁回抗告人之聲明異議，經核並無不合。而經考量原審所載抗告人之相關犯罪之特性及情節，縱經衡酌抗告人所稱之其家庭、配偶、個人因素，仍難認檢察官所為否准抗告人易科罰金及易服社會勞動之執行命令，有何濫用裁量權之情事。抗告意旨徒憑己見，執原裁定已說明、指駁及不足以影響原裁定本旨之事項，再為爭執，核非可採，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。