臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第124號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第124號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

李靜儀

上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第706 號，中華民國106 年12月28日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第8537號），提起上訴，本院

判決如下：

主文

事實

一、李靜儀與陳櫻仁曾為朋友關係，惟嗣後雙方因故交惡，於民國（下同）106 年2 月19日23時許，在高雄市○○區○○○路00號之1 前，雙方因細故發生爭執，陳櫻仁先持安全帽毆打李靜儀，並徒手拉扯李靜儀之頭髮（陳櫻仁被訴傷害部分另經檢察官為不起訴處分），李靜儀基於傷害他人身體之犯意，亦出手與陳櫻仁拉扯，雙方拉扯之際，李靜儀將陳櫻仁之安全帽奪下後，持該安全帽毆打陳櫻仁，致陳櫻仁受有頭部外傷、頭皮0.5 公分撕裂傷、血腫及雙側臉挫傷等傷害。

二、案經陳櫻仁訴請高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告分別於本院行準備程序或審理時，明示同意有證據能力（見本院卷第23頁、第34頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告固不否認曾與告訴人陳櫻仁發生拉扯，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：是告訴人先用安全帽打伊，伊有受傷係內傷，伊為了自衛，才把安全帽搶下來，告訴人傷勢係自己跌倒造成云云。

㈡惟查：

⒈被告曾於上開時、地持安全帽毆打告訴人，造成告訴人受有事實欄所載傷勢之事實，業據被告於警詢及偵查中供稱：告訴人之前常跟我借房間休息，也有跟我借錢，我房間的東西他看喜歡就會直接拿走，錢要還我時語氣帶有恐嚇意味，我心裡不舒服，就曾跟她說：「做朋友剛剛好就好。」，後於106 年2 月19日23時許，在三民區河北二路50號之1 前，告訴人因為「做朋友剛剛好就好。」這句話對我心生不滿，告訴人看著我就一直指著我罵我，並對我動手，因為她先攻擊我，我不甘被打，所以我也還手推告訴人，當時告訴人扯我的頭髮，拿她的安全帽打我背部，我抓下安全帽，用安全帽朝著告訴人亂揮，應該多少有打到告訴人等語在卷（警卷第1-3 頁反面、偵卷第20頁反面-21 頁），核與證人即告訴人陳櫻仁於警詢及偵查中證稱：當時我有拉住被告並抓被告之頭髮，被告拿我的安全帽打我等語（警卷第7-8 頁反面、偵卷第25頁反面），大致相符；而告訴人因與被告拉扯及遭被告持安全帽毆打致受有「頭部外傷、頭皮0.5 公分撕裂傷、血腫及雙側臉挫傷」等傷害乙節，亦有高雄市立大同醫院診斷證明書在卷可佐（警卷第11頁）。按兩人面對面拉扯間，一方持安全帽朝對方之頭、臉部方向攻擊，依一般日常生活經驗觀察及常理判斷，確有可能擊中對方之頭、臉部，而致頭、臉部受傷之可能性。本案被告承認其與告訴人面對面拉扯間，搶下告訴人之安全帽朝向告訴人亂揮，而事後告訴人至醫院驗傷，確受有頭部外傷、頭皮0.5 公分撕裂傷、血腫及雙側臉挫傷等傷勢，足認告訴人上開傷勢，確係被告持安全帽揮擊所造成甚明。參以被告於原審亦不否認其有與告訴人互毆之事實（原審易卷第48頁），益徵告訴人上開傷勢確係被告出手攻擊所造成無訛。被告辯稱告訴人上開傷勢非其所致，係告訴人自己跌倒受傷云云，已難採信。況縱如被告之主張，告訴人有跌倒受傷之事實，然告訴人之所以會跌倒，係因與被告拉扯所致，被告基於傷害之意思，而故意出手與告訴人互相拉扯，致被告跌倒受傷，則告訴人跌倒所受之傷害，亦屬被告故意出手拉扯所生之結果，核屬被告故意傷害犯行之一部分，被告亦無從解免其傷害之罪責。

⒉按彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院17年度上字第686 號、30年度上字第1040號判例意旨參照）。是以正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上字第3526號判決意旨參照）。本案告訴人縱有拉扯被告頭髮或持安全帽毆打被告之舉動，然依被告之供述，其係因不甘被打才還手，主觀上顯然是基於互毆之意思，與初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊之正當防衛情狀有別，尚非單純正當防衛行為甚明，故被告辯稱其行為係自衛云云，即非可採。

⒊至於，證人陳靜雪雖於原審審理時證稱：被告搶下安全帽後只有揮2 下，沒有揮到告訴人等語（原審易卷第19頁），然此與被告上開自承之事實，及證人陳櫻仁上開證述之內容，已有所出入，而難憑採；參諸本案係在深夜之路邊發生，證人陳靜雪亦證稱當時天色很暗（原審易卷第19頁），則證人陳靜雪受限於當時現場缺乏燈光照明，及被告與告訴人間相互拉扯之混亂情況，得否完整清晰觀察到被告之每一細節動作，已有可疑，故證人陳靜雪此部分之片面證述，無從憑採，自難徒以證人上開單一證述，遽為有利被告之認定，併予指明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告傷害之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪的理由被告基於傷害之意思，出手與告訴人拉扯，又持安全帽朝告訴人揮擊，致告訴人受有如事實欄所載之傷害，核被告所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。

三、上訴論斷的理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查，被告基於傷害他人身體之犯意，出手與告訴人拉扯，且於雙方拉扯之際，將告訴人之安全帽奪下後，持該安全帽朝告訴人揮擊，致告訴人受有頭部外傷、頭皮0.5 公分撕裂傷、血腫及雙側臉挫傷等傷害，已認定如前，惟原審就被告與告訴人拉扯及持安全帽朝告訴人揮擊之結果，僅認定致告訴人受有「雙側臉挫傷」之傷勢，而認為不可能致告訴人受有「頭部外傷、頭皮0.5 公分撕裂傷、血腫」等傷害，原審此部分事實之認定，顯有違經驗法則，而非適當，理由詳前述。檢察官上訴意旨指摘原審就此部分之事實認定不當，就此部分所為不另為無罪諭知並非適法，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、量刑之裁量理由爰審酌被告因與告訴人口角爭執而有不滿，不思以理性溝通、和平方式化解彼此間之糾紛，反在受告訴人拉扯後出手傷害告訴人，所為雖屬可議。惟念及被告於偵查中並不否認傷害犯行，犯後態度尚非甚劣，且本案起因係因告訴人先動手及拉扯被告頭髮，被告無端受此侵害而與告訴人發生爭執之下因而不甘示弱出手揮擊之犯罪動機，尚與因一時衝動而主動訴諸暴力之情況有別，告訴人受傷之情形，尚非嚴重，另酌以被告前無經法院判刑、執行之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，尚非品行欠佳之人此素行狀況，以及被告雖未賠償告訴人之損害，然觀之原審移付調解紀錄，顯示當時被告曾出席調解程序，然因告訴人未到而未能進行調解（原審審易卷第32頁），尚難遽謂被告對此賠償事宜均置之不理，而得全然歸咎被告等節，復酌以被告受有國中之教育程度、家境勉持、目前無業等犯罪情節、動機、目的、手段、法益侵害程度、品行、生活狀況、智識水準等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如主文第二項所示之易科罰金之折算標準，以示懲儆。至於，被告持以毆打告訴人之安全帽，係告訴人所配戴之安全帽，業據被告於警詢時供述在卷（警卷第3 頁），復為證人陳櫻仁於偵查中證述一致（偵卷第25頁反面），堪認該安全帽應係告訴人所有，而非被告所有，自無從依刑法第38條第2 項之規定諭知沒收，併予指明。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃淑美提起公訴，檢察官張雅婷提起上訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。