臺灣高等法院 高雄分院110年度上易字第175號

附件一
臺灣屏東地方法院刑事判決              109年度易字第633號
公  訴  人  臺灣屏東地方檢察署檢察官
被      告  甲○○  
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9 年度毒偵字第1181號），本院判決如下：
    主    文
本件公訴不受理。
    理  由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於
    民國109 年4 月25日20時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路
    000 號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內
    點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命
    1 次。嗣其於109 年4 月27日因另案通緝為警緝獲，並於犯
    罪未發覺前，主動向員警坦承有施用毒品情事而自首接受裁
    判，且經其同意而採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲
    基安非他命陽性反應，而查悉上情。因認被告所為，涉犯毒
    品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規
    定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違
    背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律
    之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律
    規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判
    斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為
    實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」。
三、本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條、第24
    條業經修正，並增訂第35-1條條文，除第24條外，餘均於10
    9 年7 月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：
（一）毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項分別修正
      為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後
      ，『3 年後』再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」、
      「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『3 年內』再
      犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭
      ）應依法追訴或裁定交付審理」。另增訂同條例第35條之
      1 第2 款規定「審判中之案件，由法院或少年法院（地方
      法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不
      起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法
      院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，亦即
      法院就審判中之施用毒品案件，應依上揭修正後規定處理
      ，合先敘明。
（二）又上開修正後之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯
      第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3
      年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。上開所
      謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後
      ）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾
      3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、
      判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109 年度台上
      大字第3826號裁定參照）。
（三）按毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「
      治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀
      察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監
      禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力
      助施用毒品者重生。尤以新修正之毒品危害防制條例第24
      條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、
      施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條例僅列附命
      完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施
      用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案
      情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇
      模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒
      或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇
      外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253 條
      之2 第1 項第4 至6 款或第8 款規定，給予施用毒品者義
      務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再
      犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩
      起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。
      又機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒
      戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理
      諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒
      除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社
      會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達
      治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒
      治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治
      療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡
      、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於
      「戒治」之刑罰樣貌。故於新修正毒品危害防制條例第24
      條尚未實施前，檢察官仍應視其個案情形為「附命完成戒
      癮治療緩起訴處分」，或向法院聲請觀察、勒戒。
（四）法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時
      ，自允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病
      患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程
      序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原
      則，法院對檢察官職權行使，本應予以尊重，雖非謂不得
      為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近
      1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者
      ，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院
      裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮
      治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內
      之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不
      能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒
      戒或強制戒治。雖修正後之毒品危害防制條例第35條之1
      第2 款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方
      法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不
      起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法
      院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該
      條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬
      於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序
      之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正
      施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治
      之裁定』」等語，似欲透過立法說明由受理之法院依職權
      裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2
      項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。惟
      若僅以檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「
      為求程序之經濟」便宜行事，而由法院逕依職權裁定觀察
      勒戒或強制戒治，如此無疑致使檢察官未及審酌行使前揭
      裁量權，剝奪被告可能受附命完成戒癮治療之緩起訴處分
      等非拘束人身自由之可能性，並保障施用毒品者能獲得妥
      適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本件判決
      公訴不受理（詳後述）後，自應由檢察官重新審酌被告施
      用毒品之情節而為合目的性之裁量。
四、經查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後
    ，認無繼續施用毒品傾向，於99年10月14日執行完畢釋放等
    情，有臺灣高等法院被告前案及在監在押紀錄表可憑（本院
    卷第17-18 、53-57 頁）。因此，被告被訴於109 年4 月25
    日再犯本案施用第二級毒品等犯行，距其最近一次觀察、勒
    戒執行完畢釋放已逾3 年，縱被告於其間曾多次因犯施用毒
    品，經起訴、判刑或執行，然依前開說明，仍應依修正後之
    毒品危害防制條例第20條第3 項、第24條等規定，由檢察官
    基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，並視被告個案情形
    ，裁量其是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命
    完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。本件檢察官對被告上開
    施用第二級毒品行為逕向本院提起公訴，程序應有違背規定
    ，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決。
五、依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。
本案經檢察官李忠勳提起公訴。
中    華    民    國   109    年    12    月    29    日
                  刑事第四庭  法  官  林敬超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中    華    民    國   109    年    12    月    29    日
                              書記官  呂靜雯
附件二
臺灣屏東地方檢察署檢察官上訴理由書      
                                       110年度上字第14號
    被      告  甲○○  
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院於
中華民國109 年12月29日為第一審判決( 109 年度易字第633 號
) ，本檢察官於110 年1 月6 日收受判決正本，業已提起上訴，
茲補充上訴理由如下：
一、原判決諭知本案被告甲○○涉犯施用第二級毒品罪嫌部分公
    訴不受理，應有認事用法之違誤。原判決雖未直接援引最高
    法院109 年度台上字第3826號判決( 下稱關聯判決) ，然觀
    諸原判決理由三、( 三) 、( 四) 部分之內容，可知原判決
    「實質上」已援引關聯判決作為諭知公訴不受理之主要理由
    。惟查，關聯判決不僅忽視毒品危害防制條例109 年修法後
    之明文規定及立法意旨，已有「司法造法」等嚴重違反憲法
    「權力分立原則」之情形，關聯判決所採之見解更實質侵害
    檢察官依刑事訴訟法所擁有之偵查裁量權，並違反「告即應
    理」之刑事訴訟法基本原則；而原判決援引關聯判決意旨所
    為之本案事實判斷，亦未合理區分個案情況，以致於忽視本
    案被告是否果真存有適於緩起訴之情事。基此，若非上訴，
    無以指明關聯判決造成之弊，合先敘明。
二、原判決援引之關聯判決，係違憲、違法判決，在未經最高法
    院大法庭就此爭議作成裁定前，應不得援引：
(一)法官應依法獨立審判，不受最高法院單一判決見解之拘束；
    最高法院不得就審理程序中非屬「細節性」、「技術性」事
    項自行解釋，並違反立法者甫修法之意旨，茲分述如下：
  1.按憲法第80條規定法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判
    。法律既為法官獨立審判的權力來源，亦是其行使權力所不
    能逾越的界限。惟各級法院於審判具體案件時，同級或上級
    就事實類同案件曾為之裁判，亦為法院裁判所需斟酌之法源
    之一，此即為所謂「判決先例拘束原則」。其於憲法上之正
    當基礎，係為維護法之安定性與可預測性，並遵守相同事件
    必須相同處理之形式上公平審判要求，從而法院受其曾經表
    示之法律見解之自我拘束，對於相同之案件事實，應給予相
    同之裁判結果。但是「法院裁判應受先例拘束，絕非指法院
    具有抽象法規之制定權」，否則一則將使職司審判之法官兼
    掌立法之權力，破壞司法權與立法權間之權力分立機制；二
    則傷及法官獨立審判之權力，並僵化法律見解之進步。蓋法
    官於個案裁判中一方面須回顧過去法院曾表示之法律見解，
    「仔細區辨個案事實之異同」；他方面則須顧及對未來案件
    之影響，以及法律見解是否應與時俱進、有所變更，以綜合
    決定現下是否應受既存判決先例之拘束，因此形容法官乃是
    「傾聽過去的聲音而向未來對話」，諒不為過。但在法的安
    定性與法律見解之進步與更新之間，實有賴法官本身審慎衡
    量，針對具體案件獨立而公正地審判，而不應委由司法行政
    部門代以判斷，甚至僵化而成為見解更新之阻礙，此亦應為
    憲法第80條所以保障法官獨立審判制度所揭櫫之理想( 司法
    院釋字第576 號解釋大法官林子儀、許宗力、楊仁壽協同意
    見書意旨參照) 。
  2.要言之，最高法院之單一判決在我國是出自法院就具體個案
    所表示之法律見解，即便過往囿於最高法院之判例、決議具
    有事實上拘束力，使其見解之拘束力已超越個案事實，具備
    類似抽象法規之性格，成為變相的司法造法，有違反權力分
    立與審判獨立之憲法上要求之虞，經司法院釋字第576 號解
    釋以來諸多實務、學界批判，立法者遂於108 年1 月4 日刪
    除法院組織法第57條規定，宣告判例選編及變更制度無維持
    之必要，並改於同法增訂大法庭制度以統一終審法院法律見
    解。
  3.大法庭制度之建立是為了就法律爭議之裁判，強化終審法院
    統一法律見解之功能，讓統一法律見解過程攤在陽光下接受
    檢驗，並已明文規定於法院組織法第51條之1 至第57條之1
    。揆諸前開法文，可明確知悉當前最高法院之單一個案判決
    並無拘束下級審法官裁判之效力，個別法官仍應各自依據法
    律獨立審判，此不僅係憲法所為之誡命，更是憲法賦予個別
    法官之權力。準此，過往最高法院之決議或判例意旨具有事
    實上拘束力之情形，即應予以修正，不僅確立下級審法院不
    應再不分個案事實「概括援引」最高法院決議或判例意旨之
    前提外，更指出最高法院遇有法律爭議而欲統一法律見解時
    ，應循大法庭制度解決爭議。易言之，最高法院之單一個案
    判決意旨並非法律依據，亦無法律依據得拘束法官，更無法
    律依據得逕行就有法律爭議之事項自行創設法律見解，甚為
    明確。
  4.司法院釋字第530 號解釋指出「本於司法自主性，最高司法
    機關就審理事項並有發布規則之權」，惟亦指明「最高司法
    機關依司法自主性發布之上開規則，得就審理程序有關之『
    細節性』、『技術性』事項為規定」，顯然就審理程序中非
    屬「細節性」、「技術性」事項適用「法律保留原則」，並
    無由司法自行頒布規則或以判決確立之餘地。
  5.再按法官適用法律，首應從法條之字面意義為解釋（文義解
    釋），如解釋結果，有多種涵義之可能性時，則應依法條在
    立法總體系中之地位和意義（體系解釋）、立法者真意（歷
    史解釋）、法條規範之目的及倫理價值（目的性解釋），抑
    或合乎憲法規定或其所宣告基本價值（合憲性解釋）等解釋
    方法，在法條文義所及之範圍內，闡明法律之真義，以期正
    確妥當之適用。又法律倘甫經修訂，此時立法者真意與當時
    立法、修法之法制背景最為相近，是以，距離法律產出時點
    愈近，歷史解釋之運用即應愈強（李惠宗，《憲法要義》，
    97年9 月四版第1 刷，第28頁參照）。
( 二)關 聯判決違反立法者針對毒品危害防制條例於109 年修法
    所明示之意旨，且自行創設訴訟條件，違反權力分立及法律
    保留原則：
  1.毒品危害防制條例第35條之1 明定：「本條例中華民國108
    年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正
    施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院或
    少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正
    後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法
    院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定
    。…」足認立法者業已立法明文指示修法施行前之毒品危害
    防制條例第10條施用毒品案件，審判中由法院依修正後規定
    處理。換言之，法院即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之
    裁定，此部分觀諸上揭條文之立法說明「若該等案件於修正
    施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，
    為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應
    依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制
    戒治之裁定」，益徵明確。
  2.關聯判決自行創設訴訟條件，認「刑事訴訟法第303 條第1
    款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受
    理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起
    公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴
    之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起
    訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發
    生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬『起
    訴之程序違背規定』。」然揆諸上開二、( 一) 、4 部分揭
    示之司法院釋字第530 號解釋意旨，可知起訴程序合法性之
    訴訟條件，屬於審理程序中重要事項，且涉及對於人民刑事
    訴追程序之開始，自然有「法律保留原則」之適用，故立法
    者已於刑事訴訟法第303 條各款明定，殊無由法官於單一判
    決中自行確立或闡釋之可能。惟關聯判決竟自行創設修法前
    經檢察官起訴之施用毒品案件有「未給予檢察官裁量權機會
    」此一訴訟程序違背規定之「起訴後情事變更事由」，不僅
    違反法律保留原則，且其上開創設訴訟條件之解釋顯已逾越
    就毒品危害防制條例第35條之1 解釋可能之範疇，應屬司法
    造法，侵害憲法上權力分立原則。
  3.遑論檢察官既已提起公訴，法院即應實質受理審判，關聯判
    決之見解顯然是「法無規定下，就已受請求之事項未予判決
    」，侵蝕刑事訴訟法第379 條所蘊含「告即應理」之基石。
(三)關聯判決侵害審檢分立原則，「反而」實質侵害檢察官之緩
    起訴裁量權：
  1.立法者既已明文規定法院應依職權裁定命被告觀察、勒戒或
    強制戒治後再為免刑判決，顯見立法者在修法階段，即已考
    量檢察官在偵查階段時，業就施用毒品之被告是否有適於給
    予附命完成戒癮治療緩起訴處分之原因，均會予以詳盡調查
    、審酌後，若仍認該被告不適於給予上開緩起訴處分，方才
    提起公訴。現行實務上，檢察官須斟酌被告之施用毒品前科
     (試問即將服刑，如何戒癮治療？) 、施用毒品次數( 試問
    每月均遭起訴施用毒品案件之慣犯，醫師評估如何能認適合
    戒癮治療？) 、被告意願( 此乃尊重被告人權之必然) 等各
    種主客觀因素，在確認被告未有適於給予附命完成戒癮治療
    緩起訴處分之原因後，始提起公訴，此即檢察官針對施用毒
    品之被告裁量權之妥適行使。
  2.關聯判決以單一判決見解變向拘束所有偵查檢察官均應重啟
    偵查，已是對檢察官依刑事訴訟法所具有之偵查裁量權限做
    出了實質之最大干預，明顯與關聯判決所提及「本於權力分
    立原則，法院對於檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不
    得為適度之司法審查」有所扞格。若法院本於權力分立原則
    尊重檢察官職權之行使，即應就檢察官依據「修法前規定」
    提起公訴之施用毒品案件，「依法」職權為觀察勒戒之裁定
    。蓋因如上所述，偵查檢察官既選擇提起公訴，其早已行使
    關聯判決所指之「起訴裁量權」之結果，法院即應實質審理
    ；且檢察官事實上既已裁量後提起公訴，法院並無法律依據
    ，令原檢察官再次審酌、裁量是否要給予該被告附命完成戒
    癮治療之緩起訴處分，關聯判決顯已侵犯法院組織法第61條
    所昭示之法官、檢察官彼此獨立行使職權、互不干涉之「審
    檢分立」原則。
(四)從而，關聯判決應係違憲、違法判決。若關聯判決於審理中
    認在毒品政策下，法院之角色應有所改變、調整，對於依職
    權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定有所顧忌，即應就此一具
    有原則重要性之裁判基礎法律爭議，依法再次循刑事大法庭
    評議為裁定始為適當。
三、原判決忽略本案個案事實而逕引關聯判決意旨，認事用法有
    誤且違反不告不理原理，判決當然違反法令：
(一)本案偵查時，經檢察官考量個案中之各主客觀因素，被告並
    無任何適合為緩起訴之條件：
  1.被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院( 下稱屏東地
    院) 裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年
    10月14日執行完畢釋放；嗣於前開觀察勒戒執行完畢後5 年
    內之102 年間，因施用毒品案件，經屏東地院以102 年度簡
    字第428 號判決判處有期徒刑3 月確定。復因施用毒品案
    件，經屏東地院以107 年度簡字第1037號判決判處有期徒刑
    6 月確定；因施用毒品案件，經屏東地院以107 年度易字
    第888 號判決判處有期徒刑7 月確定；而、之罪經屏東
    地院以107 年度聲字第1882號裁定應執行有期徒刑11月確定
    ，於108 年8 月1 日縮短刑期執行完畢。
  2.由被告之前案紀錄可知，被告慣常施用毒品，係一毒品成癮
    之人，若謂其可藉由附命完成戒癮治療緩起訴處分之處遇措
    施，而斷絕該毒癮，恐係昧於現實，故本案檢察官於偵查中
    認被告並無給予附命完成戒癮治療緩起訴處分之條件，而依
    當時有效之最高法院見解逕聲請簡易判決處刑。縱法律見解
    嗣有變更，然原審亦應依109 年新增之毒品危害防制條例第
    35條之1 規定，依職權為觀察勒戒之裁定為是。
( 二) 惟原判決竟稱：應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟
    處遇程序，並視被告個案情形，裁量其是否適合「觀察、勒
    戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之
    機會等語，而認檢察官對被告本案施用第二級毒品行為逕提
    起公訴，程序應有違背規定，並逕為不受理之判決。原判決
    所實質援引之關聯判決意旨屬違憲、違法之判決，已如上述
    ，所諭知之公訴不受理，具有已受請求之事項未予判決之當
    然違背法令事由。
四、綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第34
    4 條第1 項，第361 條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適
    當合法之判決。
    此  致
臺灣屏東地方法院  轉送
臺灣高等法院高雄分院
中    華    民    國   110    年    2     月    22    日
                              檢察官  李忠勳