臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第108號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第108號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　110年度上訴字第109號

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

梁榮興

選任辯護人

宋孟陽律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴字第351 、544 號，中華民國109 年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109 年度偵字第2937、2938、2939、2940號），及追加起訴（108 年度毒偵字第2213號）、提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、劉庭逢（已歿，業經原審為公訴不受理判決）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，約定由劉庭逢提供資金予甲○○，由甲○○購入海洛因並銷售，待甲○○賣出毒品獲利後，除須返還本金外，尚須朋分三、四成利潤予劉廷逢，嗣由甲○○於附表編號1 、2 所示之時間、地點，以附表編號1 、2 所示之方式及價格，販賣第一級毒品海洛因予陳政光；又王長雲（業經原審判決有罪，於上訴本院後撤回上訴，已確定）明知上情，仍與甲○○、劉庭逢共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表編號3 所示之時間、地點，以附表編號3 所示之方式及價格，販賣第一級毒品海洛因予陳政光。甲○○復與王長雲共同意圖營利、基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號4 所示之時間、地點，以附表編號4 所示之方式及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予盧富雙。

二、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年9月18日凌晨某時，在其位在屏東縣○○鄉○○路00號之住處，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於稍晚之同日凌晨某時，在上開住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局內埔分局及該分局報告後偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序部分

一、本判決以下所援引被告以外之人之供述證據，被告甲○○（稱被告）及其辯護人於原審及本院準備、審理程序時均表示同意有證據能力（109 年度訴字第351 號卷〔下稱原審卷〕第118 頁，109 年度訴字第544 號卷〔下稱追加起訴卷〕第50頁；本院上訴字第109 號卷第88、104 頁），復於本院審理時逐項調查後，審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，均有證據能力。

二、本件被告前開施用毒品行為後，毒品危害防制條例第23條第2 項規定業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。修正前該條項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五』年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」；修正後該條項則規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『三』年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，又上開條例108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理，毒品危害防制條例第35條之1 第2 款前段定有明文。查被告本件施用毒品案件係於109 年7 月7 日經臺灣屏東地方檢察署檢察官追加起訴而繫屬於法院，此有臺灣屏東地方檢察署函上所蓋之臺灣屏東地方院收狀戳可憑，則本案既於修正施行前繫屬於法院審理，自有毒品危害防制條例條例第35條之1 第2 款前段規定之適用。被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以104 年度毒聲字第368 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經同院以105 年度毒聲字第248 號裁定令入戒治處所強制戒治，於106 年5 月15日停止處分釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以106 年度戒毒偵字第11號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可稽。被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後3 年內，再犯本件犯罪事實二之施用第一級、第二級毒品案件，依前開規定，均應依法追訴處罰。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、前開犯罪事實，分據被告於偵查及原審、本院審理時坦承不諱，核與共同被告王長雲、劉庭逢、證人陳政光、盧富雙之證述相符，復有被告持用之門號0000000000號、王長雲持用之門號0000000000號行動電話與證人聯繫之通訊監察譯文在卷可稽；另就犯罪事實二部分，有屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可佐，足認被告上開任意性自白核均與事實相符，堪信為真實。

㈡、販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104 年度台上字第379 、435 號判決意旨參照）。另按我國法令對販賣毒品者予以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告與共同被告所犯本案如附表各編號所示之各次販賣海洛因、甲基安非他命犯行，均為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成如附表各編號所示之交易，並收受價金，其主觀上有藉此等交易從中取利之意圖，要無疑義。

㈢、綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均足認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項等規定，已於109 年1 月15日修正公布，並於109 年7 月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後條文則分別提高為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」。另修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之規定，構成要件並未變更，然分別提高併科罰金之最高額及法定刑；另毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，參諸修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項及同法第17條第2 項之規定。

㈡、核被告就犯罪事實一附表編號1 至3 所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一附表編號4 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告就犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為販賣及為施用而分別持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、被告與劉庭逢就犯罪事實一附表編號1 、2 之犯行，與王長雲、劉庭逢就犯罪事實一附表編號3 之犯行，與王長雲就附表編號4 之犯行間，各有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈣、被告甲○○所犯上開6 罪間，犯意各別、行為互殊，均應予分論併罰。

㈤、加重及減輕其刑之說明：

⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院以107 年度訴字第830號判決判處有期徒刑6 月、3 月，定應執行有期徒刑8 月確定，並於107 年12月27日易科罰金執行完畢；有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可佐，被告於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯。參以司法院釋字第775 號解釋之意旨，審酌被告前已因違反毒品危害防制條例案件而經法院判處徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，卻仍於執行完畢後5 年內，再犯本件販賣海洛因及甲基安非他命犯行，足見被告對於刑罰之反應力薄弱，除死刑、無期徒刑依法不得加重外，爰均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

⒉犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就前揭犯罪事實一之販賣第一級、第二級毒品之犯行，均已於偵查及原審、本院審理時自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

⒊犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。經查，被告本身有長期施用毒品之惡習等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，且被告本件販賣海洛因之交易次數為3 次，販賣對象僅陳政光1 人，顯非進貨後大量販賣之賣家，渠等藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是就被告所犯之販賣第一級毒品罪，縱減刑後科以最低刑度有期徒刑15年，猶嫌過重，均堪認有情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，均予酌減其刑。並就附表編號1 至3 及附表編號4 部分，分別依刑法第70條、第71條第1 項規定，先加後減及遞減之。

⒋至被告供稱其毒品來源係向劉庭逢所購入，及其上訴意旨、其辯護人於本院為被告辯護稱：被告於本案供述其毒品來源為劉庭逢之前，卷內偵查資料均僅有關於「甲○○之甲基安非他命來源為劉庭逢」，並無甲○○之海洛因來源為劉庭逢」之證據，劉庭逢於偵查中確實有供述有販賣第一級毒品，此部分是因被告的供述才偵查的，被告就販賣第一級毒品部分應有毒品危害條例第17條第1 項規定供出毒品來源減免其刑之適用等語云云（本院卷第83頁）。然查：①警方於被告遭查獲後供出劉庭逢前，臺灣屏東地方檢察署檢察官依劉庭逢之前案即該署108 年度偵字第6690、6519號起訴書，即已認劉庭逢為甲○○之上手，始提訊劉庭逢，且警方亦於被告供述前，即已對劉庭逢執行通訊監察，而發覺渠等有交易毒品之情，此有臺灣屏東地方檢察署109 年6 月20日屏檢謀麗109 偵2937字第1099023391號函暨上開2 份起訴書、屏東縣政府警察局內埔分局109 年6 月21日內警偵字第10931053400 號函及劉庭逢之通訊監察譯文在卷可查（原審卷第129-141 頁，偵一卷二第343-369 頁），堪認偵查機關於上開被告供出劉庭逢前，即已掌握劉庭逢提供毒品予被告甲○○之事實。且本件警方從被告甲○○之通訊監察譯文中，得知其有交易毒品，並經原審法院核發搜索票至被告住處搜索等情，有前開通訊監察譯文、原審法院108 年聲搜字第970 號搜索票及搜索筆錄在卷可查（屏東縣政府警察局內埔分局內警偵字第10831862200 號卷〔下稱警二卷〕第21-23 頁）。②被告雖自始即稱其毒品係向劉庭逢「購買」（第一級及第二級毒品），惟劉庭逢否認有販賣毒品予被告，而係供認由伊「出資」，再由被告去購買毒品販賣予他人，伊每次出資新台幣（下同）80萬元，被告向何人購買及販賣予何人，伊均不知，只是要被告將賣得之利潤分伊3 、4 成，但被告僅將本金80萬元還給伊，卻從未與之會帳，分給伊任何利潤等語（見偵一卷二第65-75 頁），此與被告所供出上手之事實完全不同，且就第二級毒品部分業經原審認定被告並不符合毒品危害條例第17條第1 項之規定，而不適用該條項之減免其刑規定，上訴意旨雖認就第一級毒品，被告應有符合供出上手經查獲之情形云云，惟依原審及本院所認定之事實，劉庭逢係出資由被告購買毒品後販賣予他人，屬被告販賣第一級毒品之共同正犯，與被告所供出之所謂第一級毒品來源之情形並不相同，就原審及本院認定之事實為劉庭逢屬被告之共同正犯部分之事實，並非由被告所供出，亦難認係符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定。③再查被告於警詢時供稱：「我是跟一個劉庭逢的男子購買的，『第1 次是在108 年5 月中旬20時許』，……之後就在他辦公室裡面拿1 兩（37.5公克）的海洛因毒品給我，我就拿13萬元給他，第2 次在108 年6 月中旬我原本要購買時，他有跟我說每一塊要漲價10萬元，我就沒跟他購買。」等語（108 年聲監字第279 號卷），如所述為實，亦僅證明被告第1 次向劉庭逢購買海洛因是在108 年5 月中旬20時許，而此與被告所犯附表編號1 、2 之販賣予他人之108 年3 月18日、同年5 月5日均無關聯，該2 次自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用；又被告於108 年11月7 日偵查中供稱：「（問：劉庭逢本人承認他出資，讓你去買海洛因轉賣，你販賣的利潤他要分紅？）根本沒講這些事情。……他有拿一兩給我。……（問：你錢是一次付清？）我每次都是一次付清。……我跟他拿1 兩的海洛因，我已經付錢了，『但我沒有賣出去』，他來跟我要第2 次的錢，我跟他說你這是一隻牛剝兩層皮。……（問：海洛因後來真的也有賣出去，你不是賣給陳政光？）陳政光去我家裡約我兩人合資去買，結果陳政光第二天來他也沒有錢，所以我就跟他講沒有，打發他了。……（問：依你說你拿劉庭逢的海洛因沒有賣出去，不想讓他拿第2次錢，那那塊海洛因現在哪？）我吃掉了。（問：一兩海洛因自己吃掉？）是。」（見偵一卷二第165-171 頁），是依被告所自承之事實，被告縱使真的有自劉庭逢處購買第一級毒品，亦不是被告本案販賣第一級毒品之來源，顯亦無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之適用。④劉庭逢經查獲賣予被告第二級毒品部分業經起訴外，並無劉庭逢販賣第一級毒品予被告經移送或經起訴或判決之資料，且劉庭逢目前已死亡，即無以此認係被告有供出其販賣第一級毒品之來源而為查獲之事實。⑤辯護人辯稱劉庭逢於偵查中確實有供述有販賣第一級毒品，此部分是因被告的供述才偵查的（本院卷第83頁），此部分雖經偵查中有訊問，然此部分既未經起訴亦未經判決，且被告縱有自劉庭逢處購買第一級毒品，亦非本案被告所販賣第一級毒品之來源，已如前述，與毒品危害防制條例第17條第1 項之因而查獲仍不相符，自無該條項適用之餘地。被告此部分上訴指摘原判決不當為無理由，應予駁回。

三、沒收之說明

㈠、犯罪工具：

⒈按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又刑法上所稱的「責任共同原則」，是指共同實行犯罪行為的多數人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為的一部分，而相互利用他人的行為，以達成彼此間共同犯罪的目的時，就應該對於所發生的全部結果共同負責。因此，「責任共同原則」只是在處理共同犯罪參與者的責任認定，而與違禁物、犯罪工具、犯罪所得的沒收無關。又沒收雖然是刑罰與保安處分以外的獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，乃是對憲法所保障人民財產基本權的限制，性質上為國家對人民的刑事處分，對人民基本權的干預程度，並不亞於刑罰，故在判斷是否宣告沒收時，自然應該要權衡罪責原則、比例原則，避免對共同正犯為不符罪責或無必要的沒收、追徵。而共同犯罪行為人的組織分工及各自的不法所得，未必相同，也有可能出現犯罪所得分配懸殊的狀況，如果分配較少甚至未參與分配的人，仍然需要就全部犯罪所得負連帶沒收的責任，無異是代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯然有失公平，故應就各人實際分得部分分別宣告沒收即可。另犯罪工具如果已經扣案，因為沒有重複沒收的疑慮，日後執行上也不會有困難，所以沒有對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知沒收的必要；反之，如果犯罪工具並未扣案，因刑法第38條第4 項有相關追徵的規定，則對就該犯罪工具不具所有權或事實上處分權之共同正犯諭知追徵，也會有科以過苛處罰的疑慮。因此，犯罪工具如果可對具所有權或有事實上處分權的被告諭知沒收時，自不需再對非所有權人又無共同處分權的共同正犯諭知沒收、連帶沒收或追徵。

⒉被告就犯罪事實一附表編號1 、2 犯行係使用之門號0000000000號行動電話，有甲○○與陳政光之通訊監察譯文在卷可查（偵一卷一第52-53 頁），且上開行動電話為被告所持用，亦據被告於原審審理時自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯各該次販賣第一級、第二級毒品罪刑主文項下，宣告沒收；被告上開行動電話既未扣案，依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、犯罪所得：

⒈按刑法第38條之1 第1 項、第3 項及第5 項明定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。又按民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而此類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。而基於罪責原則，共犯間之責任從屬應僅限於「違法性」始有從屬連帶關係，就共犯之責任本應個別認定（即學說上所稱之限制從屬形式說），是共同正犯基於限制從屬形式說之同一立場，不僅評價罪責之主刑會有不同，及附隨主刑之從刑亦非一致，一律連帶沒收，自違背罪責原則之自己責任原則。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104 年8 月11日第13次刑事庭會議決議參照）。

⒉查被告就犯罪事實一附表各編號之販賣毒品所得均已收受等情，業據被告於原審審理時自承在卷（原審卷第191 頁），是未扣案如附表各編號之交易金額，均屬於被告之販賣毒品所得，均應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，在被告所犯如附表各罪主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈢、員警於被告住處所扣得之夾鏈袋1 包、行動電話2 支及現金4 萬元等物，被告自稱均與本案犯行無關等語（偵一卷第13頁，原審卷第192 頁），且審酌員警於108 年9 月18日至被告住處搜索時，距被告最末次犯行已近3 月，難認上開現金即為本案贓款，又無其他證據足認上開扣案物與本案犯行有關，均不予宣告沒收。

參、上訴論斷

一、上訴駁回（即維持原判決附表所示罪刑）之理由被告罪證明確，原審依修正前毒品危害防制條例第4 條第1、2 項，第10條第1 、2 項、17條第2 項、刑法第28條、第47條、第50條、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，而為前述之販賣海洛因、甲基安非他命等犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，當不宜輕縱；並衡酌被告已坦承全部犯行之犯後態度、及販賣毒品之次數、對象、參與程度、犯罪所得等情節；及就被告施用毒品部分，考量毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低；並兼衡其自述之學經歷、家庭生活經濟狀況及智識程度，及犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如附表各編號「主文欄」所示之刑及沒收。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

二、撤銷（即定應執行刑）之理由原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：

㈠、按依刑法第53條及刑事訴訟法第477 條第1 項之規定，數罪併罰，有二裁判以上者，係另以裁定程序定其應執行之刑，足見數罪併罰之定應執行刑，與該數罪之罪及宣告刑間，並無絕對不可分之關係。固然，由於第一審判決對數罪所定之應執行刑，係以該數罪之原宣告刑為基礎，其中一罪或數罪之原宣告刑（罪刑），若經第二審撤銷改判而不存在，第一審判決所定之應執行刑，即當然隨之失效，惟此係因形成該應執行刑構成分子之宣告刑有所動搖所使然（最高法院50年台非字第11號判決（例）、104 年度台抗字第506 號裁定意旨參考）。從此角度觀之，並按照最高法院22年上字第1058號判決（例）所揭示「必受影響」之標準，對各罪或其宣告刑之上訴，依刑事訴訟法第348 條第2 項規定，其效力應及於因各罪刑變動必受影響之應執行刑部分；但定應執行刑之當否或是否違法，對各罪之罪刑宣告而言，則無會使後者動搖或受到影響之關係。是應無所謂第一審判決所定之應執行刑若有違法或不當，亦影響及於該判決對數罪併罰各罪之罪刑宣告部分，而構成後者撤銷事由之法理存在。最高法院36年6 月10日36年度民刑庭庭長決議三：「原審判決被告甲、乙兩罪，本院能否另定執行刑，並宣告緩刑，應分別情形，決定之：…三、甲、乙兩罪均因上訴無理由應駁回，但執行刑有誤者，自可更定其刑之執行，並為緩刑之宣告。」應係採同一旨趣。至於最高法院37年上字第2015號、53年台上字第289 號判決（例）所指之罪刑不可分原則，依該二判決（例）之案例，顯指罪與宣告刑之關係，並未及於應執行刑部分，自難認數罪併罰之定應執行刑，亦有該二判決（例）所稱罪刑不可分原則之適用。

㈡、按刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，其目的旨在避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權。此由刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，可知定執行刑制度的功能在於授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不得過度評價，亦不應該評價不足，經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則及比例原則之要求。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，亦應比較同案或相關被告間之定刑評價。

㈢、本件被告所犯之罪，雖均為毒品危害防制條例之罪，販賣毒品4 次，對象2 人，惟販賣毒品之種類不相同，被告所犯另2 罪之施用第一級毒品、第二級毒與販賣毒品亦為相異之犯罪類型，且查被告於附表編號1 、2 、3 販賣予陳政光3 次第一級毒品均各係1 錢，價格各均為1 萬3000元，附表編號4 販賣第二級毒品價格亦高達1 萬5000元，顯非零星小盤之販售。而陳政光販賣予下手之次數雖達11次，然每次販賣之第一級毒品之數量各僅有0.35-0.4公克，價格為500 、1000元（見臺灣屏東地方法院108 年度訴字第1048號陳政光販賣毒品案件判決書與本案判決書），可知陳政光屬於最末端之小盤販毒者，被告則為販毒予小盤商之較高一階。甚而依照同案被告劉庭逢所述，被告向劉庭逢取80萬元購買重量9 兩3 之海洛因販賣後再分紅等語，被告已是中盤商。是以被告販賣海洛因之次數固僅有3 次，然每次重量1 錢，價格1 萬3000元，其下游陳政光可持以販賣10餘次供人施用，雖陳政光販賣次數多達11次，被告僅4 次（其中1 次為販賣第二級毒品），惟對社會法益造成之危害，較之末端小盤商有過之而無不及，亦為毒害擴散之源頭。經綜合衡酌被告並非自始即坦承之犯後態度，及販賣毒品包括一、二級，一級毒品各次販賣數量非少，累計更達3 次之多，所生毒品擴散之危害不小，依刑法第57條第9 款犯罪所生之危險或損害、第10款犯罪後之態度等因素整體觀察，顯見被告之可非難性及各罪所處之刑之累加程度及必要性均較末端零星小盤為高。原審所定之執行刑為有期徒刑10年6 月顯有過輕，不符合罪刑相當原則，檢察官上訴就此指摘原判決不當為有理由，且無刑事訴訟法第370 條第1 項前段之適用，茲撤銷原判決關於被告應執行刑部分，斟酌上情，定其應執刑為有期徒刑13年，以符合比例原則、平等原則、罪刑相當原則。因本件原判決所定應執行刑之不當，不影響其對被告所為各罪之罪刑宣告，即彼此間無不可分性，本院僅就原判決定應執行刑部分予以撤銷改判，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，刑法第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴及追加起訴，檢察官楊士逸提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。