臺灣高等法院高雄分院刑事裁定

抗告人

即受刑人

謝坤良

即受刑人

楊麗鳳

共同代理人

林石猛律師

張羽誠律師

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國114年7月1日裁定(114年度聲字第397號)，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原審裁定意旨略以：抗告人即受刑人謝坤良、楊麗鳳（下依序稱受刑人謝坤良、楊麗鳳，或合稱受刑人2人）因違反商業會計法等案件（下稱「本案」，乃先經臺灣高雄地方法院以112年度審訴字第580號，判處不實填製會計憑證罪共10罪、背信罪共67罪，再經本院以113年度上訴字第533號駁回上訴）經判決確定。執行檢察官給與受刑人2人陳述意見機會後，就受刑人所陳，乃以民國114年2月20日雄檢冠岷113執9132字第1149014477號函回復「…台端犯…77罪，犯罪時間長，罪數多，單就背信金額即已達164萬1810元，損害告訴人權益甚巨，且未和解，又執行刑達3年，已非短期自由刑，認易刑難以收矯正之效…非執行…宣告刑（按：非指按各罪之宣告刑而予執行，應係指按宣告之刑種而予執行）…不足昭炯戒而維持法秩序」（下稱「甲事由」），不准易科罰金及易服社會勞動，並囑應按同署執行傳票所定114年3月11日14時到案接受執行（下稱「乙執行指揮」）。受刑人不服「乙執行指揮」而聲明異議，請求撤銷之。原審認檢察官為「乙執行指揮」前，既已給與受刑人2人陳述意見之機會，並予審酌後，考量受刑人2人犯罪時間長達數年，且為圖私利數度損害被害人利益之犯情非輕，造成被害人之財產損害甚鉅，而具體說明認定受刑人2人應入監執行，方能收刑罰矯正之效之理由，且未有逾越法律授權、濫用裁量權之情事，因而駁回受刑人2人之聲明異議。

二、抗告意旨略以：㈠受刑人2人始終有意與被害人磋商和解賠償事宜，只是被害人無意願接受，然受刑人2人經律師協助聯繫後，已獲被害人同意提供帳戶，受刑人2人亦已按本案一審判決書主文所載應予沒收受刑人2人犯罪所得之總額，予以匯入等額之數，則執行檢察官、原裁定未及審酌此事，容屬未恰，尤以受刑人嗣又計息15萬4991元匯入被害人同一帳戶，更足徵受刑人2人彌補自身錯誤之誠心，堪認已無入監服刑之必要；㈡受刑人2人20年來始終熱心各式公益，累積取得之捐款證明（收據）、感謝狀不可勝數，且以本案訴訟審理歷時長久，受刑人2人已深獲震撼而知所警惕絕不再犯，足認易刑處分已可對受刑人2人收矯正之效，受刑人2人自均無入監服刑之必要，尤受刑人2人身體健況狀況良好，要無不能易服社會勞動之事由，較諸入監沾染惡習，准予受刑人2人易服社會勞動反而可讓受刑人2人繼續工作服務社會、人群，復持續擔任志工從事公益活動；㈢本案一審判決書於審酌欄既已詳述受刑人2人均無前科，且終知坦認犯行之犯後態度尚可，及受刑人謝坤良（於一審言詞辯論終結前即）已返還57萬6370元予被害人，被害人所蒙受之財產損害應有所減輕，暨係被害人無意與受刑人2人調解，並非受刑人2人無此意願等節，而在公訴檢察官當庭求予對受刑人2人從重量刑之情況下，猶對受刑人2人所犯各罪均諭知得聲請易科罰金之刑，自應予尊重，然執行檢察官卻在准否易刑之考量時，僅予斟酌法院量刑審酌之事項，對受刑人2人造成不利益之雙重評價，且非無逸脫刑法第41條第1項定標準之虞，更已違反比例原則；㈣遑論本案經二審判決駁回受刑人2人及檢察官之上訴後，檢察官既未再提起第三審上訴，顯見檢察官就受刑人2人所犯數罪均經宣告得聲請易科罰金之刑，於二審審理期間觀察受刑人2人之犯後態度等項後，已予認同，則基於檢察一體原則，執行檢察官未審究上情逕予否准受刑人2人之易刑聲請，亦有探討之空間；㈤受刑人謝坤良需扶養年邁領有極重度身心障礙證明之母親，而受刑人楊麗鳳則需照顧日前中風之高齡91歲母親，固然受刑人楊麗鳳尚有3位姊姊、2位弟弟，但3位姊姊均居住在北部且各有家累，2位弟弟固均定居高雄，然大弟已需照顧罹病之妻、兒，二弟則係因自身罹病而分身乏術，請讓受刑人楊麗鳳得免入監而對母親善盡孝心；㈥末執行檢察官以法務部頒檢察機關辦理易服社會勞動作業要點第5點第8項第5款否准易刑聲請，同有未合，蓋受刑人成立數罪與否可能繫諸司法行政作為，執行檢察官自不能徒以前述作業要點進行機械式評價，況前述作業要點得否作為本案否准受刑人2人易科罰金之依據，更非無疑。為此請求撤銷原裁定及「乙執行指揮」，並准予受刑人2人易科罰金或易服社會勞動等語。

三、按執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之，刑事訴訟法第457條第1項前段定有明文。次按犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，依刑法第41條第1項規定，固得易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。又依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，以及受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，而不符前項易科罰金之規定者，依同條第2項、第3項規定，固均得易服社會勞動。然因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之，同條第4項亦定有明文。上開易刑處分之否准，係法律賦予檢察官指揮執行時之裁量權限，執行檢察官自得考量受刑人之實際情況，是否有難收矯正之效或難以維持法秩序，以作為其裁量是否准予易科罰金或易服社會勞動之憑據…又所謂「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，乃立法者賦與執行檢察官得依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由，審酌應否准予易刑處分之裁量權，檢察官就此項裁量權之行使，僅於發生裁量瑕疵之情況，法院始有介入審查之必要，倘檢察官之執行指揮，其程序上已給予受刑人就其個人特殊事由陳述意見之機會…實體上並已就包含受刑人所陳述關於其個人特殊事由在內之刑法第41條第1項但書或第4項所指情形予以衡酌考量，則難認其裁量權之行使有何違法或不當可言。易言之，執行檢察官就受刑人是否確因易科罰金或易服社會勞動，而有難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事，有裁量判斷之權限，法院僅得審查檢察官裁量時其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第41條第1項但書、第4項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題…倘執行檢察官經綜合評價、衡酌後，仍認受刑人有上開不適宜為易刑處分之情形，而為否准受刑人易科罰金或易服社會勞動之執行命令，則屬執行檢察官裁量權之合法行使範圍，自不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台抗字第1188號裁定意旨參照）。

四、經查：

㈠受刑人2人因於97年8月至111年4月間之不實填製會計憑證罪共10罪、背信罪共67罪，合計共77罪，經臺灣高雄地方法院以112年度審訴字第580號各判處有期徒刑2月至6月不等之刑，並定應執行之刑為有期徒刑3年，再經本院以113年度上訴字第533號駁回檢察官及受刑人2人之「量刑上訴」，其中背信罪67罪因不得上訴三審而旋告確定，至不實填製會計憑證罪10罪部分，亦未據上訴而嗣告確定，有本案一、二審判決書各1份，及法院前案紀錄表在卷可稽，此部分首堪認定。

㈡執行檢察官就「本案」之執行，乃先函請受刑人陳述意見，嗣再就受刑人2人針對「本案」之易刑聲請，具體函覆「甲事由」而予否准，經原審核閱「本案執行卷」後認定無訛，並影印臺灣高雄地方檢察署函（稿）、受刑人刑事陳述意見狀、審核表等件，暨受刑人提出之「乙執行指揮」函、傳票在卷堪以認定（原審卷第9至12、33至38頁）。則執行檢察官不僅事先給與受刑人2人陳述意見之機會，且係在考量受刑人2人以書面所陳事由後，始以「甲事由」作成「乙執行指揮」，依諸前述說明，本案之執行程序即屬完備，而無漏未審究受刑人2人意見之瑕疵可指，且執行檢察官復已敘明其否准易刑聲請之具體理由。

㈢關於抗告意旨㈢、㈣、㈥部分：

1.准予易刑聲請與否，本係執行檢察官之權責，並非法院量處得聲請易刑之刑度，檢察官即非准許受刑人之易刑聲請不可，且行為人犯罪次數多寡、歷時長短，以及各罪暨整體犯情之嚴重程度等項，核與犯罪惡性「高」、低暨「是」否應令受刑人入監執行始收警惕、嚇阻之效，高度正相關，毋寧始符法律專業人員或一般法律素人之通常認知，是抗告意旨㈢所述，及受刑人2人此部分關於執行檢察官於作成決定時重複審究本案犯情等而對受刑人2人為不利之雙重評價，且所為否准決定違反比例原則等指摘，均顯屬無稽，暨本案執行

量違法或不當之瑕疵可指至明。

2.本案之背信罪部分於第二審判決後旋告確定，而無從上訴，是抗告意旨㈣就此部分所稱：檢察官未提起第三審上訴乃認同受刑人2人犯後態度，而肯認法院所判處得聲請易科罰金之刑為適當，依檢察一體原則，應拘束執行檢察官云云，原