臺灣高等法院 高雄分院98年度建上字第6號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　 98年度建上字第6號

上訴人

亞大金屬股份有限公司

法定代理人

蕭霖

上訴人

益和興企業有限公司

法定代理人

蔣泰川

上訴人

靖貿實業有限公司

法定代理人

許傳榮

上訴人

宏裕混凝土工業股份有限公司

法定代理人

蔡仕朋

上訴人

天翎工程有限公司

法定代理人

郭惠梅

上訴人

中日工程顧問有限公司

法定代理人

張金壽

上訴人

美爾國際股份有限公司

法定代理人

李秀菊

上訴人

耀龍建材有限公司

法定代理人

柯志強

上訴人

友壯實業股份有限公司

法定代理人

李易聰

共同訴訟代理人

徐克銘律師

共同訴訟代理人

鄭凱威律師

被上訴人

國立高雄第一科技大學

法定代理人

陳振遠

訴訟代理人

蔡東賢律師

複代理人

馮基源律師

　　　　　　張容綺律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年4月2日臺灣高雄地方法院97年度建字第83號第一審判決提起上訴，本院於民國100年5月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、聖志企業有限公司（下稱聖志公司）、全鷹實業行、肯望科技股份有限公司（下稱肯望科技公司）分別於99年3 月26日、4 月21日、4 月2 日撤回上訴（見本院卷㈢第3 、1 、4頁） 先予敘明。上訴人天翎工程有限公司法定代理人於起訴時即為郭惠梅、起訴狀、一審委任狀、上訴狀及二審委任狀，雖記載法定代理人為莊美月，惟委任狀上法定代理人欄均蓋郭惠梅之章，郭惠梅現並為該公司清算人，並以法定代理人身分補正委任狀（見本院卷㈢106 、167 頁，卷㈣第22頁），故天翎工程有限公司之委任行為尚無不合。又被上訴人法定代理人原為周義昌，嗣於本院審理中變更為周至宏，再變更為陳振遠，周至宏、陳振遠並先後聲明承受訴訟（本院卷㈠第24頁、卷㈢第179 頁），核於法相符，應予准許。又，被上訴人雖於本審表示不同意上訴人追加依不當得利法律關係為本件請求，惟查上訴人於原審即已追加依不當得利之法律關係請求，被上訴人雖不同意追加（見一審卷第253、254 頁），惟上訴人所主張之基礎事實相同，且不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，原審同意此追加，並無不當，被上訴人再於本審表示不同意此追加，並不可採。

二、上訴人起訴主張：訴外人榮久營造股份有限公司（下稱榮久公司）於民國93年1 月27日與被上訴人訂約，承包被上訴人「學生活動中心新建建築工程」（下分稱系爭契約及系爭工程），榮久公司並將其中多項工程分包予上訴人，然榮久公司因故於94年11月間停工，並經被上訴人於94年12月20日終止系爭契約。又榮久公司已將系爭工程其已施作而尚未領取之工程款（下稱系爭工程款）新台幣（下同）44,543,108元讓與上訴人及聖志公司、全鷹實業行、肯望科技公司，上訴人並於95年1 月4 月、同年月10日通知被上訴人此一債權讓與情事。詎被上訴人於工程驗收結算後，竟謂因榮久公司施工缺失（下稱系爭工程缺失）而由其另行僱請訴外人宏昇營造股份有限公司（下稱宏昇公司）改善所支出之工程款7,200,000 元，應由系爭工程款中扣抵，而認應給付榮久公司之系爭工程款僅為34,124,045元。然上訴人基於榮久公司履行輔助人之地位，於被上訴人與宏昇公司簽訂改善契約前即已進場代榮久公司施作改善系爭工程缺失完畢，且該工程業經通過驗收，上訴人既已受讓榮久公司之系爭工程款債權，被上訴人扣款7,200,000 元（上訴人部分為562 萬3920元），顯屬無據，上訴人自得依系爭契約及債權讓與之法律關係請求被上訴人為給付。又縱認上訴人非屬榮久公司之履行輔助人，系爭工程缺失既已由上訴人改善完畢，則上訴人所為改善即無法律上原因，而被上訴人受有利益，並致上訴人受有損害，依民法不當得利之規定，被上訴人亦應返其所受之利益720 萬元予上訴人及聖志公司，全鷹實業行、肯望科技公司（上訴人部分為562 萬3920元）予上訴人。爰依系爭契約、債權讓與及不當得利之法律關係，提起本訴，並聲明：

㈠被上訴人應給付上訴人及聖志公司、全鷹實業行、肯望科技公司各如原判決附表所示金額及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：榮久公司施工既有系爭工程缺失而應改善之事實，經被上訴人通知榮久公司限期改善後，屆期榮久公司仍未進場施作改善，被上訴人另行以7,200,000元之代價委請宏昇公司改善完畢，上訴人主張系爭工程缺失於其與宏昇公司簽訂改善契約前即已改善完畢，並不實在，被上訴人自得依系爭契約第23條第2 項之約定，自榮久公司原得請領之工程款及保留款中扣除7,200,000 元，且榮久公司讓與系爭工程款債權予上訴人之契約，亦明確記載系爭工程款之詳細數額應以被上訴人鑑估決算金額為準，則上訴人所受讓榮久公司之系爭工程款債權，自不包含此應扣除之7,200,000 元款項。再者，不論系爭工程缺失係由宏昇公司親自修繕，抑或由宏昇公司分包上訴人或其他第三人改善完畢，均與被上訴人無涉，被上訴人就系爭工程缺失既與宏昇公司訂有缺失改善工程契約，則被上訴人基於該契約所受有系爭工程缺失之改善利益，並無不當得利等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人及聖志公司、全鷹實業行、肯望科技公司敗訴之判決（聖志公司、全鷹實業行、肯望科技公司提起上訴後撤回上訴，故該部分已確定），上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人各如附表所示金額及自上訴理由⑻狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。（見本院卷㈢第120 、121 頁）被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願以現金或等值可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執之事項：

㈠榮久公司於93年1月27日與被上訴人訂立系爭契約，承包系爭工程，榮久公司並將其中多項工程分包予上訴人。榮久公司因故於94年11月間停工，並經被上訴人於94年12月20日終止系爭契約。又榮久公司於停工前已施作而尚未領取之系爭工程款，經被上訴人扣除因榮久公司施工缺失而由其另行僱請宏昇公司改善之工程款7,200,000元後，結算金額為34,124,045 元，該款項並經上訴人受領完畢。有被上訴人94年12月20日高科大總營字第0940009169號函、系爭契約、缺失改善工程契約、工程款結算明細表、上訴人亞大金屬股份有限公司與榮久公司之工程承攬合約、台北市土木技師公會鑑定報告書在卷可稽（見一審卷第7 頁、第29頁至第30頁、第77頁至第115 頁、第117 頁至第125 頁、第149 頁至第162 頁、第272 頁至第283 頁）。

㈡就榮久公司施工之系爭工程缺失，被上訴人於95年8 月24日先行通知榮久公司於95年8 月30日前派員進場改善，屆期榮久公司仍未依通知履行，被上訴人嗣於95年9 月15日與宏昇公司簽訂「學生活動中心新建建築工程原廠商施工缺失改善工程契約」（下稱缺失改善工程或缺失改善工程契約）。有被上訴人95年8 月24日高科大總營字第0950006199號函、缺失改善工程契約在卷可憑（見一審卷第116 頁、第77頁至第115 頁）。

㈢被上訴人於95年1 月4 日、同年月10日收受榮久公司讓與系爭工程款債權予上訴人之通知，此有薛西全律師事務所95年1 月10日函文暨其送達回執、系爭工程款債權讓與契約書暨其認證書在卷可參（見一審卷第28頁、第227 頁至第228 頁、第266 頁至第268 頁）。

㈣系爭工程缺失已經改善，並經驗收完畢，被上訴人已將改善款7, 200,000元支付予宏昇公司。

六、兩造爭執之事項：

㈠被上訴人依據系爭工程契約第23條第2 款規定扣款7,200,000 元是否有理？上訴人自榮久公司受讓系爭工程款是否包含上開扣款7,200,000 元？上訴人依債權讓與之法律關係請求被上訴人給付工程款562萬3920元，是否有理？

㈡上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還562 萬3920元，是否有理？

七、本院之判斷：

㈠被上訴人依據系爭工程契約第23條第2 款規定扣款720 萬元，是否有理？上訴人自榮久公司受讓系爭工程款是否包含上開扣款7,200,000 元？上訴人依債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付工程款562萬3920元，是否有理？

1、經查，上訴人所受讓榮久公司對於被上訴人之系爭工程款債權數額，應依上訴人與榮久公司於95年1 月4 日簽訂之債權讓與契約書第1 條：「甲方（即榮久公司）對於國立高雄第一科技大學尚未領取之工程款，其詳細數額以該大學鑑估決算金額為準」之約定，而被上訴人已於95年1 月4 日、同年月10日收受該債權讓與之通知及該債權讓與契約書，該債權讓與契約書並於95年5 月8 日經臺灣高雄地方法院所屬民間公證人伍婉嫻予以認證等情，有薛西全律師事務所95年1 月10 日 函文暨其送達回執、系爭工程款債權讓與契約書暨其認證書在卷可參（見一審卷第28頁、第227 頁至第228 頁、第266 頁至第268 頁），且為兩造所不爭之事實，是上訴人本件所受讓之系爭工程款債權數額，依上開契約書之約定，自應以被上訴人鑑估決算金額為準，應堪認定。至於上訴人另提出其與榮久公司間所簽立之96年3 月2 日債權讓與契約書主張，依該契約之記載，榮久公司前已讓與上訴人之系爭工程款債權有44,543,108元乙節，業經被上訴人否認該金額即為系爭工程款之數額，並否認有收受上開96年3 月2 日債權讓與契約書所載債權讓與之通知，上訴人亦未提出上開債權數額之計算基礎供本院審酌，則上開債權讓與契約書記載榮久公司讓與上訴人等之系爭工程款有44,543,108元，應係榮久公司單方面之計算，無從認屬系爭工程款之正確數額，是上訴人主張受讓榮久公司之系爭工程款債權為44,543,108元，不足採信。

2、次查，榮久公司停工而經被上訴人終止系爭契約後，被上訴人乃於95年3 月1 日與宏昇公司簽訂「學生活動中心新建建築工程（接續工程）契約」（下稱接續工程或接續工程契約），由宏昇公司接續施作榮久公司未完成之後續工程，此接續工程合約第9 條第2 項第6 款約定「施工期間施工缺失經檢討可歸責於原工程承攬廠商（即榮久公司）者，乙方（接續工程廠商，即宏昇公司）應予改善後接續施作，改善所需費用由甲方（即被上訴人）自原工程承攬廠商（即榮久公司）已完成結算工程款扣還。」（一審卷第34頁），且證人鄭勝仁亦到庭證稱：「因為榮久公司經營不善，本校就終止契約，由接續營造廠商宏昇公司施作，宏昇公司從95年3 月6日開工，在訂約時，本案建築執照有效期限是95年5 月5 日，所以工期非常緊迫，所以我們在與宏昇公司的合約中訂明原始廠商的施工缺失，宏昇公司有責任在我們的委託下接續改善完成，所需費用由榮久公司未支領的工程款支付，所以宏昇公司就從開工之後陸續彙整榮久公司的施工缺失，於95年8 月2 日提送給監造單位作確認，監造單位也提出初版的確認結果，我們再依據監造單位初版確認結果作現場的會勘確認，這就是工程勘查紀錄表會勘結果一（即缺失彙整表一），我們在會勘的過程，除了確認這些缺失之外，還發現新的缺失，也是屬於榮久公司應該負責的缺失，就列在工程勘查紀錄表會勘結果二（即缺失彙整表二）」等語（本院卷㈡第42-45 頁），基此，宏昇公司顯因工期急迫而於進行接續工程時即搜集榮久公司施工之缺失，而非俟95年9 月15日簽訂缺失改善工程契約後始搜集榮久公司施工之缺失，故宏昇公司所提出之榮久公司施工缺失之相片中有於95年3 月至5月間所拍攝者，自屬合理。

3、又查，被上訴人與宏昇公司簽訂缺失改善工程契約後，依該契約第16條之規定，宏昇公司得將工程辦理分包，是宏昇公司係自行施作或將部分工程分包予他人施作，均無不可，縱認上訴人於原審準備程序時一再主張系爭工程瑕疵係由其等改善完畢等語屬實，惟被上訴人既已委由宏昇公司就系爭工程瑕疵進行改善，且被上訴人未曾通知上訴人進場改善，為上訴人自承在卷（詳上訴人於原審97年11月20日準備狀，見一審卷第175 頁），又榮久公司亦未曾通知上訴人進場改善，則上訴人等人如係於95年9 月15日後確有進場改善系爭工程缺失之事實，亦非基於榮久公司次承攬人之地位代榮久公司履行瑕疵修補義務甚明，而參以上訴人亦係宏昇公司所承攬接續工程契約之分包廠商，為上訴人所是認，又，上訴人所舉之證人即訴外人銀麥公司之員工郭素玉證稱「我們（指銀麥公司）先受榮久公司委託，要先畫圖給建築師，送審後也依照圖說施作，門窗已經做好之後，宏昇公司發現高度不符，有差幾公分，所以要求銀麥公司修改，當時銀麥公司負責人有到現場與宏昇公司唐經理、宋技師討論，因為工程要趕完工進度，報完價後馬上施作，所有的修改於95年4 月中旬就已經完成了，只是跟宏昇公司請款比較慢」等語（見本院卷㈡第48頁）依上開證言，銀麥公司先是受榮久公司之委託施作不銹鋼門窗，顯然「高度不符」之瑕疵係可歸責於榮久公司，而就該瑕疵工項之改善，銀麥公司是與宏昇公司討論，請款也是向宏昇公司而非榮久公司，可見宏昇公司有委請銀麥公司協助改善瑕疵工項，是此為宏昇公司與銀麥公司間之契約關係，與被上訴人無涉，從而，參諸上述上訴人所舉之證人郭素玉之證言，反足以證明榮久公司之施工確有瑕疵，而上訴人若有進場修繕，亦係基於與宏昇公司間之契約關係而為。又證人郭素玉所證於95年4 月中旬完成修繕，縱屬真正，亦屬如前所述，宏昇公司於進行接續工程時發現榮久公司施工之缺失即找銀麥公司修繕，而未等到與被上訴人簽訂缺失工程改善工程契約時才找人修繕，故銀麥公司才會向宏昇公司請款。此種情形改善工程瑕疵之契約關係，仍係存在於銀麥公司與宏昇公司之間，亦即銀麥公司係基於與宏昇公司之契約關係而進行瑕疵改善，又綜合上述證人鄭勝仁之證言，95年8 月21日之工程勘查紀錄表（本院卷㈠第158至231 頁）及證人郭素玉之證言可見95年8 月21日會勘時，所發現之施工缺失均為榮久公司施工之缺失，惟其中部分缺失於會勘時即已由宏昇公司僱工（例如銀麥公司）修繕完成（例如彙整表㈠記載「... 修改」、「... 修補」、「...填補」等項目，此部分會勘時應係確認原缺失為榮久公司應負責之缺失，另部分缺失為尚存在之瑕疵，堪以認定。又，如前所述，於95年8 月21日會勘時已改善之缺失，縱有上訴人所施工改善者，應認上訴人係基於與宏昇公司間之改善契約而改善，而非立於榮久公司之次承攬人之地位而施工改善，自與被上訴人無涉。

4、上訴人又主張，系爭工程缺失經其陸續改善完畢，故被上訴人於95年8 月21日勘查所指缺失並不實在云云。然查，上訴人雖主張，鑑定人王金田土木技師已於100 年4 月28日之準備程序承認：「我參加的角色就是會驗，故這些缺失是學校主驗官、鑑造建築師他們提出來的．．．當天我是沒意見，我也在上面簽名」「所有缺失是主驗官與建築師提出，我沒有異議」，故鑑定人土木技師王金田已承認其未親自對可歸責於榮久公司之缺失作責任歸屬認定，亦未親自核對照片所示之缺點是否確實存在，亦未進行工程缺失存在之鑑定，即在工程勘查紀錄上簽名，故該工程勘查紀錄表（見本院卷㈠第158 頁）之證明力尚有不足云云（本院卷㈣第28、29頁），惟查，依上開工程勘查紀錄可知會同勘查者除王金田土木技師外，尚有被上訴人學校之會勘人員3 人、監造單位之代表、及宏昇公司之代表，故尚難以王金田技師對被上訴人學校之會勘人員、及監造單位之代表所指之工程缺失未表示異議即認上開會勘紀錄為不實在而推上述不利於上訴人之證據。且如前所述，95年8 月21日之會勘結果，亦認定一部分缺失已改善，一部分缺失尚存在，惟均為榮久公司施工之缺失，改善部分縱有上訴人所施作者，亦係基於與宏昇公司間之契約關係而施作。

5、上訴人雖又主張，被上證1 （本院卷㈠第102 頁）之宏昇公司缺失改善工程施工日報表，其開工日期為95年9 月12日，當時被上訴人與宏昇公司尚未簽訂缺失工程改善契約書，故該缺失改善工程契約並不實在云云，就此，被上訴人則抗辯稱，被上訴人係於95年9 月11日與宏昇公司完成「原廠商施工缺失改善工程」議價程序，此有行政院公共工程委員會登載之決標公告可憑，然因議價完成後，為配合接續工程之驗收時程，被上訴人乃要求宏昇公司於95年10月2 日前完工，因此宏昇公司於次日即95年9 月12日即行備料開工，至於契約簽署，則因文書作業及行政簽報流程之故而延至95年9 月15 日 才完成簽署等語，按被上訴人此抗辯為合理可採，故尚難以缺失改善之開工日在缺失改善工程契約書簽署日之前，而認該缺失改善工程契約並不實在。

6、再查，榮久公司承攬系爭工程後，因履約情事發生變故，且進度落後達百分之20以上，經被上訴人認定應無能力完成工程，而依系爭契約第23條第2 項第1 款第4 目、第5 目規定，於94年12月20日通知榮久公司自該日起終止雙方之系爭工程契約，有被上訴人94年12月20日高科大總營字第094000919 號函在卷可憑（見一審卷第7 頁），且為兩造所不爭執，則被上訴人與榮久公司終止系爭契約後，榮久公司已施工尚未領取而得向被上訴人領取之工程款，應依系爭契約第23條第2 項第2 款：「依本款（按：即23條第2 項第1 款各目）規定終止或解除契約時，…。甲方（即被上訴人）在本工程完工前，對乙方（即榮久公司）應得之工程款及保留款不予支付；至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，查核甲方為完成本工程所支付之一切費用及損失，如該金額大於乙方依約完成可得之工程款，乙方應將差額賠償甲方，其金額甲方得逕自未支領工程款及保留款扣還，如仍有不足，甲方得向乙方追償。」之約定辦理。本件榮久公司已施作部分，既有系爭工程缺失未經其改善，而經由被上訴人另行以7,200,000 元之代價與宏昇公司簽約委其改善，已如前述，則依前揭系爭契約第23條第2 項第2 款之約定，被上訴人自得將上開7,200,000 元之支出自榮久公司得請領之工程款及保留款中扣除，要無疑義，且被上訴人亦於鑑估決算時將此金額扣除後通知榮久公司，亦有被上訴人96年4 月17日高科大總營字第0960002719號函及其所附系爭工程終止契約之工程款結算明細表在卷可憑（見一審卷第29頁至第30頁），故而，被上訴人所受讓之系爭工程款債權，自不包含上開7,200,000 元，堪以認定。又，上訴人縱有於被上訴人終止與榮久公司之合約後施工修補榮久公司施工之缺失，亦係基於與宏昇公司間之契約所為，榮久公司自不能向被上訴人請求被扣除之款項，故上訴人依債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付工程款562 萬3920元，自無理由。

㈡上訴人依不當得利之規定請求被上訴人返還562 萬3920元，是否有理？按不當得利，須以無法律上之原因而受有利益，致他人受有害為其成立要件，此觀民法第179 條規定自明。經查，如上所述，被上訴人受有系爭工程缺失改善完成之利益，係基於其與宏昇公司間之缺失改善契約而有法律上原因，則上訴人主張被上訴人受有利益無法律上原因，據以向被上訴人主張不當得利，請求返還7,200,000 元中之562 萬3920元，亦不足採。至於宏昇公司若與上訴人間有再承攬工程契約糾紛，均與被上訴人無涉。

八、綜上所述，上訴人主張於95年9 月15日前已基於榮久公司履行輔助人之地位代榮久公司將系爭工程缺失改善完畢，其所受讓榮久公司之系爭工程款債權，被上訴人不得將上訴人受讓之5,623,920 元予以扣除，以及被上訴人受有上訴人改善系爭工程缺失之利益，並無法律上原因等節，均屬無據。從而，上訴人依據系爭契約、債權讓與及不當得利之法律關係，請求被上訴人應給付如附表所示金額及自上訴理由⑻狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，原審就部分連同假執行之聲請予以駁回，並無不當，上訴意旨求予就此部分廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第466條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。