臺灣高等法院 高雄分院99年度上字第97號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　　99年度上字第97號

上訴人

亞洲渡假村管理委員會

法定代理人

趙錦綉

訴訟代理人

周崇賢律師

被上訴人

誼和昌建設股份有限公司

法定代理人

許健男

訴訟代理人

吳玉豐律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年4 月8 日臺灣高雄地方法院98年度訴字第539 號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於99年10月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人之法定代理人於起訴時為趙錦綉，嗣經變更為溫麒翔，再變更為趙錦綉，並均經聲明承受訴訟，核與法律規定相符，應予准許，先予說明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人為亞洲渡假村（下稱系爭社區）之開發興建者，而於民國83年10月27日取得使用執照。詎被上訴人於開發系爭社區時，並未依下水道法第8 條設置專用下水道排水系統，且在未向鄰地所有人承租土地或取得過水權之情況下，僅興建一條溝渠將系爭社區污水排入鄰地，並另以切結書向高雄縣政府承諾如將來區域排水需雨污分離而應加設污水處理，其願配合補作，並因而取得使用執照。又現系爭社區○○○道路雖已建設完畢，且雨污水已經分離排放，然被上訴人自應負有為系爭社區設置聯外污水排水系統之義務。另因鄰地所有人已將系爭社區污水排放之土溝填平致污水無法排放，每逢雨季即氾濫成災，而該專用下水道既為法律規定為被上訴人應施作之內容，其未施作即屬尚未完全履行買賣契約之義務而有不完全給付之情事，伊業經取得系爭社區住戶之同意，自得向被上訴人為請求施作排水系統之費用即新台幣（下同）2,079,950 元。爰依買賣契約之法律關係，提起本訴，並聲明求為命被上訴人給付2,079,950元及加自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，且願供擔保為假執行之判決（此為在本院審理時為訴之變更後之聲明，其在原審之聲明為求為命被上訴人為亞洲渡假村社區全體買受人興建如「亞洲渡假村建築物排水計畫評估報書」附件⑹所示「新設排水井與生活污水井面圖」及附件⑺所示「新設排水工程經費概估」所示社區○○○○道排水系統，且願供擔保為假執行之判決）。

三、被上訴人則以：伊於82年間開發系爭社區當時因尚未劃為都市計畫區域，伊依系爭社區之區域現況及相關法令規定設計、興建排水系統，亦即將社區污水匯集於排水井後，再接管排放至當時該區域內之排水溝（即鄰地農田之既成排水溝），使污水最終可排至「曹公圳」之排水系統，此一排水系統既通過建管機關之審核，並取得建造執照及使用執照，而交付買受人使用，伊當已履行出賣人之義務。至上訴人主張之下水道法屬公法性質，自不得援為本件請求權之基礎。又系爭社區之污水無法排放，係因93年間系爭社區鄰近之土地經過開發、重劃及既成排水溝即遭填平所致，而上訴人當時既未依民法第775 條主張權利，自屬不可歸責於伊，亦不得因不符現況之用，而請求伊再為施作，況高雄縣仁武鄉公所亦已於97年1 月間規劃包含系爭社區排水系統在內之道路工程，則上訴人請求伊興建系爭社區○○○○道，即屬無據。至上訴人提起上訴後所變更之新訴即金錢請求部分，伊並不同意，且上訴人之請求，亦無理由等語，資為抗辯。

四、原審經審理後，駁回上訴人之全部請求。上訴人提起上訴，並於本院變更聲明：㈠被上訴人應給付上訴人2,079,950 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈢願供擔保免為假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴或變更之訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決願供擔保免為假執行。

五、兩造爭執及不爭執事項：

㈠不爭執部分：

⒈被上訴人為亞洲渡假村之開發興建者，而於83年10月27日取得使用執照。有原審向高雄縣政府調取之建造執照及使用執照資料在卷可稽（見外放影印卷）。

⒉亞洲渡假村之污水排水系統現因高雄縣政府已規劃並施作完畢，而無再由被上訴人施作之必要。

㈡爭執部分：被上訴人是否有未施作排水系統之債務不履行情事。

六、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1 項定有明文。所謂不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，而於債之關係中，債務人之給付義務包括主給付義務與從給付義務在內。又各項建築行政法規就興建房屋時為之規範與限制，其目的除要求房屋主體建物之安全外，更要求房屋其他附屬機能如水電、消防、排水設備應健全設置以維居住環境之安全及健康，而不論建物之主體安全，抑或是滿足上開必要附屬機能之相關設備，就建物之買受人而言，均屬必要，基於誠信原則及契約意旨之解釋，應認仍屬出賣人之從給付義務。故上開附屬設備應合於相關建築法規範之要求即內化為契約內容之一部，房屋之買受人應可要求出賣人給付合於相關建築法規所建造之房屋及相關設備，故上訴人主張本件兩造所爭執之排水系統為被上訴人依買賣契約所應施設之項目，應屬可採。

七、經查：

㈠系爭社區興建之初所配置之排水系統，係依主管機關核准建照執照之建築圖說施作，並將社區污水總集於該社區集水井，再藉由排水孔排入鄰地之既成土溝等情，有系爭社區建物之建造執照、使用執照及核准之建築圖說在卷可稽（見原審卷㈠第224 ～228 頁及外放證物）。又系爭社區之上開排水方式係因93年間相鄰之私有土地墊高致原有之排水溝被填平，始導致污水無法順利排放，並於遭逢大雨時即生積水現象等情，除為上訴人所自陳外，亦有高雄縣政府水利局（水利管理課）93年10月13日就既成排水溝有地主欲填平之現場會勘紀錄載明：「因排水路係屬私有土地請上訴人逕與地主協調」等語在卷可憑（見原審卷㈠第3 、278 ，卷㈡第10頁），參以高雄縣政府於93年3 月11日就系爭社區污水排放至鄰地情事所為之函覆意旨稱：「系爭社區建物申請建照執照原設計圖之排水系統皆依法排向都市○○道路旁排水溝，惟在都市○○道路未開闢、排水溝未設置前，仍將廢水排入現有排水溝內」等語（見原審卷㈠第238 頁），可見被上訴人於興建系爭社區時所建造之排水系統，應係考量當時計劃道路未開闢及排水溝未設置前之現實狀況，而在不違反法令之情形下，將系爭社區之污水均導引至鄰地現有之土溝為排放，並非未為施作，此從系爭社區之排水不良情形，依上訴人所述係鄰地墊高填平水溝後之93年間始發生，在此之前之近10年期間並無污水排放之問題，亦可得佐證。則被上訴人興建完成並交付買受人時，該排水系統應可正常運作，並無不能達通常效用之情事。況上訴人就本件施作本件排水設施之工程估價事宜，委由第三人蘇啟東、李學能建築師事務所為評估之鑑定報告書上，就現況亦記載：「因系爭社區之地勢較計劃道路為低，經測量後，雨水排水與污水排水之排水溝與陰井高程，大部分低於道路開闢之排水溝，其生活污水量與雨水排放量無法自然排出」等語（見原審卷㈠第50頁），益徵系爭社區之污水無法排放情事，係因嗣後新鋪設之道路均高於原設置之排水系統，並非原排水系統無法運作所致。故上訴人主張被上訴人有未依建築法規施作排水系統而有不完全給付之情事，即難採信。

㈡再者，系爭社區係依法取得建造執照，並於興建完成後再取得使用執照，此有原審向高雄縣政府調取之建造執照及使用執照資料在卷可稽。而上開執照之核發，係主管機關高雄縣政府依當時相關建築法令之規定，在建築前及建築後分別審核是否符合規定之要件，並於確認符合後始行發給，則被上訴人既已取得主管機關核發之執照，在無其他具體明確之事證足以認定上開執照係違法核發（特別是本件爭執之排水系統部分）之情形下，本院尚難認定被上訴人有未依法施作之不完全給付情事。

八、至依原審調取之建造執照及使用執照資料所示，系爭社區於興建當時固興建有301 戶，且坐落之基地即高雄縣仁武鄉○○段210-3 等地號土地，亦已劃入澄清湖特定區計畫，而得認系爭社區之住戶數及所坐落之土地已符合當時下水道法施行細則第4 條所規定「可容納500 人以上居住或總計興建100 住戶以上，並經主管機關認定之社區」之部分要件，並斟酌是否有依下水道法第8 條第2 項規定設置專用地下水道之必要。但上開規定之是否適用，依條文所示，仍應視主管機關有無認定系爭社區為新開發社區而定。而經原審向主管機關之高雄縣政府函查結果，經高雄縣政府函覆稱：「系爭社區是否已認定為新開發社區與否無從得知，僅得知本案原卷查無設置專用下水道等語，有該函在卷可憑（見原審卷㈡第25、26頁）。然由高雄縣政府仍發給建築執照及使用執照等情觀之，應並未依上開條文認定系爭社區為新開發社區，否則，即不可能在未確認系爭社區○○○○○道是已興建完備前，即發給建築執照及使用執照，故本件尚無下水道法之適用。

九、另被上訴人雖於84年11月9 日出具切結書，載明：「本公司在仁武鄉○○段210-22～210-110 等地號上興建房屋，原申請建築執照，並無設施污水處理，為符合政策規定，如將來區域排水、雨汙（水）分離，而需加設污水處理時，本公司願全力配合補做，如未配合願被高雄縣政府吊銷使用執照，並放棄先訴抗辯權。」等語（見原審卷㈠第253 頁，卷㈡第27頁）。然經原審函請高雄縣政府確認要求出具上開切結書之目的，經函覆稱：「該建物於82年5 月21日領得建造執照，83年10月27日建造完成領得使用執照，係因當時未完成下水道接管系統，因政策規定而請起造人出具切結」等語，亦有該函在卷可稽（見原審卷㈠第256 頁）。可見系爭切結書係高雄縣政府因「政策需求」而請被上訴人配合施作，並非依相關法令規定而為此要求，況該切結書出具之日期係在使用執照核發已超過1 年後所為，亦難認係核發使用執照當時之附加條件，且上訴人現自陳排水系統已因高雄縣政府之規劃及施作完畢而無再為施作之必要，亦可佐證就上開切結書所設定之「如將來區域排水、雨汙（水）分離，而需加設污水處理時，本公司願全力配合補做」之條件，已屬確定不成就，自無從再據為認定被上訴人有施作義務之依據。

十、又上訴人於本院審理中，係將在起訴時請求命被上訴人施作排水系統之聲明，變更為請求命被上訴人給付施作費用之金錢給付，並主張係因高雄縣政府已將系爭社區之排水系統規劃並施作完畢，而無再由被上訴人施作之必要等語，此項聲明雖有變更，但係因已無施作之必要而改以金錢請求，與民事訴訟法第255 條第1 項第4 款所稱因情事變更而以他項聲明代替最初聲明之要件相符，依同法第446 條第1 項規定，在第二審之此項訴之變更，亦不須經被上訴人同意，而可准許，且依最高法院71年台上字第4014號判例意旨，被上訴人在第一審之訴，即應因訴之變更而消滅，本院僅需就變更後之新訴為裁判。另本件上訴人係主張未施作排水系統之不完全給付（請求施作或給付施作所需費用），並非主張因排水不良所生淹水之損害，故本院僅得就是否有施作義務為審酌，均併予說明。

、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人有未施作排水系統之不完全給付情事，並不足採，被上訴人抗辯並無不完全給付情事，應屬可信。從而，上訴人主張本於買賣之法律關係，請求被上訴人給付施作費用2,079,950 元之本息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

、據上論結：本件上訴後變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。