南投簡易庭(含埔里)106年度埔簡聲字第3號

臺灣南投地方法院民事裁定　　　　　　106年度埔簡聲字第3號

聲請人

黃美琅

　　　　　　黃文隆

　　　　　　黃蒼期

聲請人黃美琅、黃文隆與相對人林伯翰等人間就本院106 年度埔

簡聲字第1 號聲請假處分事件，聲請人聲請法官及書記官迴避，

本院裁定如下：

主文

事實及理由

一、按民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。最高法院69年台抗字第457 號判例可參。且此種聲請迴避原因，依同法第34條第2 項、第284 條之規定，應自為聲請之日起三日內提出能即時調查之證據以釋明之。又當事人聲請法官迴避，無非以使該法官不執行職務為目的，若事件已為終局判決，則該法官已無應執行之職務，當事人自不得再行聲請法官迴避。查民事訴訟法第33條第2 項但書，係規定當事人依同條第1 項第2 款聲請法官迴避，雖聲請迴避之原因發生或知悉在其已就該訴訟有所聲明或為陳述之後，仍得為之，不受前段規定之限制，並非規定在已為終局判決之後，亦得為之。此有最高法院75年度台抗字第262 號裁判及27年抗字第423 號判例可按）。又依民事訴訟法第39條準用同法第33條第1 項第2 款規定聲請書記官迴避者，與聲請法官迴避同，應於訴訟程序終結前為之。如果訴訟程序業已終結，書記官之執行職務，已不足以影響審判之公平，即不得以其執行職務有偏頗之虞為由，聲請迴避。亦有最高法院71年台聲字第123 號判例可資參照。

二、聲請人聲請意旨略以：聲請人與相對人林伯翰、林正育、林益輝等人間就土地道路通行權，相對人聲請假處分，由鈞院以106 年度埔簡聲字第1 號分由張家豪法官審理。惟查張法官對此案件在法律程序上有重大之瑕疵，於106 年1 月20日發文予聲請人就系爭假處分一案於法定期間5 日內表示意見，聲請人黃美琅、黃文隆等二人已於106 年1 月27日提出不同意之回覆函，然聲請人黃美琅、黃文隆於106 年2 月22日即收到定暫時狀態之裁定書，再於106 年2 月24日收到鈞院強制執行之公函，張法官未依法律行政程序法之規範，未讓聲請人有充分表達陳述意見及聽證之機會，違背法令、未審先決之主觀意思裁定假處分及強制執行命令之執行，而顯有重大瑕疵，聲請人依法足認張法官及書記官執行職務有偏頗之虞，爰依民事訴訟法第33條第1 項第2 款但書之規定，聲請張法官及書記官迴避等語。

三、經查：

（一）假處分所必要之方法，由法院以裁定酌定之。於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。第一項處分，得命先為一定之給付。法院為第一項及前項裁定前，應使兩造當事人有陳述之機會。但法院認為不適當者，不在此限。民事訴訟法第535 條第1 項、第538條定有明文。本件106 年度埔簡聲字第1 號聲請假處分事件，承審張法官已於106 年1 月20日以投簡美民圓106 埔簡聲字第1 號函聲請人黃美琅、黃文隆（即假處分事件之相對人）就系爭假處分一案於法定期間5 日內表示意見，聲請人黃美琅、黃文隆於收受該函後，已於106 年1 月27日提出書狀（函）表示不同意，此有本院上開函及聲請人黃美琅、黃文隆之回覆函附於該卷可稽，張法官於審酌全卷訴訟資料後，於106 年2 月15日裁定准予假處分之聲請。張法官所為裁定，核與上開規定，要難謂有不合。而書記官連歆喬依法將法官之上開函文及裁定，送達本件聲請人黃美琅、黃文隆，亦屬基於職務之行為，於法有據。聲請人徒以承審法官未採納其意見，而為准予假處分之裁定，漫指承審法官有違反法律行政程序、違反法令，然此部分應係其得否依法循抗告程序救濟之問題，並不足認張法官及書記官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判，執行職務有偏頗之虞，自不足資為聲請張法官及連書記官迴避之原因。

（二）又本件106 年度埔簡聲字第1 號聲請假處分事件，業於106 年2 月15日經裁定准予假處分而終結，該裁定並於106年2 月22日送達本件聲請人黃美琅及黃美隆，有本院送達證書附於該卷可佐，該事件已脫離第一審，張法官已無應執行之職務，書記官亦已不足以影響審判之公平，揆諸上開最高法院裁判及判例要旨，聲請人黃美琅、黃文隆自不得再聲請張法官及連書記官迴避。另聲請人黃蒼期並非本院106 年度埔簡字第1 號請假處分事件之當事人，其同以上開事由，聲請張法官及聯書記官迴避，亦顯無依據，不應准許。

（三）從而，聲請人依民事訴訟法第33條第1 項第2 款之規定，以張法官及書記官就上開聲請假處分事件，足認其二人執行職務有偏頗之虞，而聲請迴避，為無理由，應予駁回。

四、依民事訴訟法第35條規定，裁定如主文。

臺灣南投地方法院埔里簡易庭