臺灣新北地方法院109年度訴字第746號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第746號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

吳員目

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第 14595、19971、19972號、109年度毒偵字第3980號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣及持有，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表一編號1至8所示之交易時間、交易地點，以附表一編號1至8所示之交易方式，分別販賣甲基安非他命予謝明珠、李旺青、乙○○及販賣海洛因予丙○○、乙○○施用，並收受如附表一編號1至8所示之價款或用以抵償價款之行動電話（均未扣案），以完成交易。嗣經警持法院搜索票於民國109年4月29日前往其位於新北市○○區○○街00○ 0號隔壁住處搜索，並扣得如附表三所示之物，始查悉上情。

二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告甲○○及其辯護人就該等證據之證據能力，於本院審理期日調查證據時，均不爭執其證據能力（參見本院卷第142頁、第168頁），亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等供述證據俱有證據能力。

(二)又本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。

二、實體部分

(一)認定犯罪事實所憑理由及證據：

⒈販賣甲基安非他命部分（即附表一編號1、3、4、5）上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵查及本院審理時均坦承不諱，且經證人謝明珠、李旺青、乙○○於警詢及偵查時證述在卷（參見109年度偵字第19772號卷第247至251頁、第263至265頁、109年度偵字第14595號卷第313至 331頁、第333至335頁、第399至415頁、第609至611頁、第 621至623頁、第633至635頁），並有臺灣桃園地方法院通訊監察書、通訊監察譯文、本院搜索票、自願受搜索同意書、宜蘭縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索現場暨扣押物照片10幀（參見109年度偵字第14595號卷第65至66頁、第69頁、第127頁、第131頁、第133至139頁、第145至153頁、109年度偵字第19971號卷第497至500頁）在卷可稽。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作，再參酌被告本件被查獲販賣第二級毒品之次數、對象均非單一，且被告於本院準備程序時中自承：如附表一編號1、3、4、5部分，伊有從中抽取一些毒品供己免費施用等語（參見本院卷第 116頁），被告有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，灼然甚明。

⒉販賣海洛因部分（即附表一編號2、4、7、8）訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，並辯稱:伊僅有販賣甲基安非他命，從未碰過海洛因，亦無販賣海洛因犯行云云。被告之辯護人為被告辯稱：證人丙○○因涉毒品案件，倘供述毒品來源，可享有減刑之利益，故其供述顯然關係自身訴訟利害，而有偏頗之虞，且觀諸卷附之被告與丙○○之通訊監察譯文內容，尚無法知悉被告欲拿何物品予丙○○，自不宜單憑其先行之指訴即遽認被告有販賣第一級毒品。又證人乙○○先後陳述明顯歧異，且卷附之被告與乙○○通訊監察譯文內容，尚無法證明二人聯繫後確實碰面及碰面後發生何事，而無法佐證乙○○先前指訴與被告交易毒品為真，故難認被告有販賣第一級毒品之犯行云云。經查:

⑴被告於附表一編號2、4、7、8所示時間，以其持用之電話0000000000號行動電話，分別與丙○○持用門號0000000000號行動電話、乙○○持用門號0000000000號行動電話聯繫，而有附表二編號1至4通聯內容摘要欄所示對話之事實，業據被告於警詢時供述在卷（參見109年度偵字第14595號卷第15至49頁），且有臺灣桃園地方法院通訊監察書、附表二編號1至4通訊內容摘要欄所示通訊監察譯文附卷可佐（參見109年度偵字第19971號卷第 497至500頁、109年度偵字第14595號卷第63頁、第65至67頁），此情首堪認定。

⑵附表一編號2部分

①證人丙○○於警詢時證稱:門號 0000000000號行動電話是伊所申請使用;附表二編號1所示通訊監察譯文是伊與被告甲○○間的對話，當中所提及「你還在嗎」係指被告甲○○詢問伊還要不要海洛因，如果要的話，他會幫伊留下一些毒品，隔日伊電話詢問被告有無幫忙留下一些毒品，有的話，會去他家購買，故伊於109年1月 2日，在被告位於新莊中和街附近之住處，以1萬4千元之價格，向被告購買海洛因等語（參見109年度偵字第14595號卷第 275至277頁）;復於偵訊時證稱：附表二編號 1所示通訊監察譯文是伊與被告甲○○之對話，該次因伊罹癌為了止痛始向被告購買毒品施用，伊在109年1月 2日下午某時許，在被告位於新莊之住處，以新臺幣（下同）14,000元向他購買海洛因，當時被告先交付毒品予伊，購毒的款項伊係之後陸續償還等語（參見 109年度偵字第14595號卷第616頁）明確。

②再觀諸此次被告與丙○○之對話內容，被告先向丙○○確認「你還要嗎?」，經證人丙○○稱「但我明天再拿錢給你」，被告旋稱「如果你還要我把你拿起來」，隔日，丙○○先向被告確定稱「你現在有在嗎」，經被告稱「有啊」後，丙○○旋即稱「我現在過去」等語，是由此客觀之通訊監察譯文所示內容，可知，被告先向丙○○確認是否仍要毒品海洛因，並幫其留下毒品，翌日，丙○○確認被告位於新北市新莊區中和街之住處，始稱「我現在過去」，由此實堪認定被告與丙○○於109年1月2日下午2時54分許通聯後，在新北市新莊區中和街住處，有見面與交易海洛因之事實。另衡諸販毒者與購毒者間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，其以通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方就毒品交易已經有默契存在，為避免遭警方監聽查緝，販毒者與購毒者在電話中只相約見面而不談論毒品交易的細節或使用暗語，待見面時直接進行交易，此種聯繫模式亦與一般毒品交易實際情況相似。

③再者，被告於偵訊時就此部分亦自陳 :丙○○要伊向上游藥頭拿海洛因，伊確實有幫他向上游拿海洛因，但並未賺他的錢，伊確實有販賣海洛因予丙○○，14,000元可購買約半錢之海洛因等語（參見109年度偵字第14595號卷第685至686頁） ；後於本院準備程序時自陳:伊有販賣毒品海洛因予丙○○，他跟我去拿毒品，錢他有交給我等語（參見本院卷第116頁 ），核與客觀之通訊監察譯文所示內容相符，是堪認被告於109年1月2日下午2時54分後之某時，在新北市○○區○○街00號之 1住處，有販賣半錢之海洛因予丙○○，之後並陸續收取價金之情事實在，被告辯稱並無販賣海洛因之犯行云云，並非可採。

⑶附表一編號4部分

①證人乙○○於警詢時證稱:門號 0000000000號行動電話係伊所持用，附表二編號 2所示通訊監察譯文是伊與被告之通聯內容無訛，當中所提及「女朋友一個」是指重量81（0.45公克）之海洛因，這次是欲向被告購買海洛因，該次在109年1月3日下午2時27分後之某時，以 3,500元之價格，向被告購買81（0.45公克）之海洛因，當場被告有交付海洛因予伊等語（參見109年度偵字第14595號卷第320至321頁）；復於偵訊時證稱；附表二編號 2所示通訊監察譯文是伊與被告間之對話，該次伊係欲向被告購買海洛因並有交易成功，伊係以3,500元向他購買1錢之海洛因，交易地點在被告位於新北市新莊區中信街之住處，當場伊交付現金 3,500元予被告，被告亦有交付海洛因予伊等語（參見109年度偵字第14595號卷第634頁），而被告於偵訊中亦不否認於109年1月3日有販賣毒品海洛因給乙○○，乙○○要求伊幫忙拿海洛因，拿到海洛因後，伊以原價賣給他等語（參見109年度偵字第14595號卷第686頁 ），堪認被告與證人乙○○間確實已交易海洛因。

②至證人乙○○於本院審理時改稱此次 2人通聯後並未實際見面而未交易成功云云，然其於警詢及偵訊即已證述該次其有向被告購買海洛因等語，足認證人乙○○就此部分之證述已有前後不一之情事，再觀諸客觀之通訊監察譯文，乙○○就已主動表明要向被告購買8分之1錢之海洛因，且於同日下午2時 27分許，被告復撥打電話要求乙○○快來，乙○○旋即表明「好，馬上過去」，更可認定乙○○業已準備好交易之價金，被告亦已持有並準備好欲交付給乙○○之海洛因，且2 人嗣後已確實碰面交易，則證人乙○○證述並未見面而交易成功云云，不足作為有利於被告之認定。再者，衡諸販毒者與購毒者間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，其以通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方就毒品交易已經有默契存在，為避免遭警方監聽查緝，販毒者與購毒者在電話中只相約見面而不談論毒品交易的細節或使用暗語，待見面時直接進行交易，此種聯繫模式亦與一般毒品交易實際情況相似。況被告於偵訊及本院準備程序中均陳述：此次伊有販賣毒品海洛因給乙○○等語（參見109年度偵寁第14595號卷第685至686頁、本院卷第116頁），是倘此次2人並未實際碰面，被告實無可能於偵訊及本院準備程序中陳述此些對其不利之陳述，益認被告於本院審理時辯稱未販賣海洛因云云，亦非可採。從而，被告於109年 1月3日下午2時27分許與乙○○聯繫過後，在被告位於新北市新莊區中信街之住處，自乙○○處收取3,500元之價金，並交付8分之1錢之海洛因予乙○○，因而販賣第一級毒品既遂之事實，堪以認定。

⑷附表一編號7部分

①證人乙○○於警詢時證稱:門號 0000000000號行動電話係伊所持用，附表二編號 3之對話係伊與被告之對話無訛，這通電話是伊欲以3,500元向被告購買 0.45公克之海洛因，當中所提及「女朋友」是指海洛因，該次在109年 1月27日下午2時45分後之某時，以3,500元之價格，向被告購買 0.45公克之海洛因，當場被告有交付海洛因予伊等語（參見 109年度偵字第14595號卷第325頁）；復於偵訊時證稱：附表二編號3 所示通訊監察譯文是伊與被告間之對話，該次係伊欲向被告購買海洛因並有交易成功，伊係以3,500元向他購買8分之1 錢之海洛因，當場被告交付毒品海洛因予伊，伊再交付現金3,500元予被告等語（參見109年度偵字第14595號卷第634頁），而被告於偵訊中亦不否認於109年1月27日有販賣毒品海洛因給乙○○，乙○○要求伊幫忙拿海洛因，拿到海洛因後，伊以原價賣給他等語（參見109年度偵字第14595號卷第686頁），堪認被告與證人乙○○間確實已交易海洛因。

②至證人乙○○於本院審理時改稱此次 2人通聯後並未實際見面而未交易成功云云，然其於警詢及偵訊即已證述該次其有向被告購買海洛因等語，足認證人乙○○就此部分之證述已有前後不一之情事，再觀諸客觀之通訊監察譯文，乙○○就已主動表明要向被告購買海洛因，且於同日下午 2時45分許，被告復撥打電話要求乙○○在樓下等被告，乙○○旋即表明「好」，更可認定乙○○業已準備好交易之價金，被告亦已持有並準備好欲交付給乙○○之海洛因，且 2人嗣後已確實碰面交易，則證人乙○○證述並未見面而交易成功云云，不足作為有利於被告之認定。再者，衡諸販毒者與購毒者間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，其以通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方就毒品交易已經有默契存在，為避免遭警方監聽查緝，販毒者與購毒者在電話中只相約見面而不談論毒品交易的細節或使用暗語，待見面時直接進行交易，此種聯繫模式亦與一般毒品交易實際情況相似。況被告於偵訊及本院準備程序中均陳述：此次伊有販賣毒品給乙○○等語（參見109年度偵字第14595號卷第 685至686頁、本院卷第116頁），是倘此次 2人並未實際碰面，被告實無可能於偵訊及本院準備程序中陳述此些對其不利之陳述，益認被告於本院審理時辯稱未販賣海洛因云云，亦非可採。從而，被告於109年1月27日下午 2時45分許與乙○○聯繫過後，在乙○○住處樓下，自乙○○處收取 3,500元之價金，並交付8分之1錢之海洛因予乙○○，因而販賣第一級毒品既遂之事實，堪以認定。

⑸附表一編號8部分

①證人乙○○於警詢時證稱：門號 000000000號行動電話係伊所持用，附表二編號 4所示通訊監察譯文是伊與被告之通聯內容無訛，這通電話係伊向被告購買海洛因，當時林慶安正好在被告住處並代為接聽被告電話，當時伊詢問被告是否在家，被告在旁表示電話中不要講那麼多，故林慶安幫忙傳話要求伊過去被告家，該次在109年2月6日下午2時31分後之某時，在被告住處，以3,500元之價格，向被告購買 0.45公克之海洛因，當場被告有交付海洛因予伊等語（參見 109年度偵字第14595號卷第325至327頁）；復於偵訊時證稱:附表二編號 4所示通訊監察譯文是伊與被告間之對話，該次伊係欲向被告購買海洛因，但電話係林慶安代為接聽，該次伊在被告住處以3,500元向他購買 8分之1錢之海洛因，因之前有欠被告錢，當天有交付4,000元予被告，3,500元係購毒款，500 元係之前欠款，交易完成後，事後伊等在電話中還有確認伊尚欠被告 3,000元等語（參見109年度偵字第14595號卷第635頁），而被告於偵訊中亦不否認於109年2月6日有販賣毒品海洛因給乙○○，乙○○要求伊幫忙拿海洛因，拿到海洛因後，伊以原價賣給他等語（參見109年度偵字第14595號卷第686頁），堪認被告與證人乙○○間確實已交易海洛因。

②至證人乙○○於本院審理時改稱此次 2人通聯後並未實際見面而未交易成功云云，然其於警詢及偵訊即已證述該次其有向被告購買海洛因等語，足認證人乙○○就此部分之證述已有前後不一之情事，再觀諸客觀之通訊監察譯文，乙○○既已主動表明要向被告拿毒品並確定被告是否在家，當時電話由林慶安代為接聽，被告在旁詢問「幾個」並要求電話中不要講這麼多，之後林慶安代為傳話要求乙○○過來被告家，再參酌證人林慶安於偵訊時證稱：當天伊有幫被告代接電話，之後將電話交予被告，後來伊欲離開時在門口有碰到乙○○等語（參見109年度偵字第14595號卷第 630頁），更可認定乙○○業已準備好交易之價金，被告亦已持有並準備好欲交付給乙○○之海洛因，且 2人嗣後已確實碰面交易，另酌以事後晚間被告與乙○○在電話中確認乙○○當日下午交付4,000元，500元係償付之前欠款（參見附表二編號4所示），益見被告與乙○○當日確有碰面而有交易，則證人乙○○證述並未見面而交易成功云云，不足作為有利於被告之認定。再者，衡諸販毒者與購毒者間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，其以通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方就毒品交易已經有默契存在，為避免遭警方監聽查緝，販毒者與購毒者在電話中只相約見面而不談論毒品交易的細節或使用暗語，待見面時直接進行交易，此種聯繫模式亦與一般毒品交易實際情況相似。況被告於偵訊及本院準備程序中均陳述：此次伊有販賣毒品給乙○○等語（參見109年度偵字第14595號卷第685至686頁、本院卷第116頁），是倘此次2人並未實際碰面，被告實無可能於偵訊及本院準備程序中陳述此些對其不利之陳述，益認被告於本院審理時辯稱未販賣海洛因云云，亦非可採。從而，被告於109年2月6日下午2時31分許與乙○○聯繫過後，在被告位於新北市新莊區中信街之住處，自乙○○處收取3500元之價金，並交付8分之1錢之海洛因予乙○○，因而販賣第一級毒品既遂之事實，堪以認定。

⑹按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。復參酌被告本件被查獲販賣毒品之次數、對象均非單一，且被告於本件準備程序時供承：如附表一編號2、4、7、8部分，伊有從中抽取一些毒品供己施用等語（參見本院卷第 116頁），足見被告確有販賣毒品牟利之情形，其販賣海洛因犯行，主觀上確有營利之犯意，灼然至明。

3、綜上所述，被告甲○○基於營利之意思而為本件販賣毒品犯行，事證已臻明確，自應依法論罪科刑。

二、論罪科刑:

(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項於109年1月15日經公布修正，同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；另毒品危害防制條例第17條第2項規定之修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之。」故爰修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。本案經新舊法比較結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項規定。

(二)按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得販賣及持有。核被告就附表一編號1、3、5、6所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪;就附表一編號2、4、7、8所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次販賣毒品第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收。又被告所犯上開 8次販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)又被告甲○○前於108年間因施用毒品案件，經本院以108年度審易字字第950號刑事判決判處有期徒刑 4月確定，於108年10月 8日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各 1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，參酌司法院大法官釋字第 775號解釋意旨，被告前已有販賣毒品前科，於執行完畢後，竟再犯本案販賣毒品犯行，足見其並未心生警惕作用，對刑罰反應力薄弱，均依刑法第47條第 1項規定加重其刑（但法定刑為死期、無期徒刑部分不得加重）。

(四)按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第4607號判決意旨參照）。經查：被告就上開販賣第二級毒品犯行（即如附表一編號1、3、5、6），於偵查及本院審理時均已自白犯行，已如前述。又被告就上開販賣第一級毒品犯行（即附表一編號2、4、7、8），被告於偵訊時供稱：伊承認有在附表所示時間、地點，以附表所示價格，販賣第一級毒品予丙○○、乙○○，丙○○、乙○○要求伊幫忙拿海洛因，事後伊以原價給他們，並未賺他們的錢等語（參見109年度偵字第14595號卷第685至686頁），足見被告於偵訊就上開犯行，已就毒品金額、種類、交易時間地點等基本犯罪構成要件坦承，足以令人辨識其所指為何，堪認為已自白販賣毒品，尚難僅因被告不諳法律構成要件，即謂其未自白販賣毒品。復查被告於本院準備程序時就販賣第一級毒品犯行坦承犯行（參見本院卷第166頁)，是被告上開販賣第一級、第二級毒品犯行，均有修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定之適用，應均依法減輕其刑，並依法先加後減之。

(五)按修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指調查或偵查犯罪之公務員據被告提供毒品來源之資訊，查獲與被告被訴該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，始得適用上開規定減免其刑。亦即須兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果關係，或雖供出共犯，但並非毒品來源，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用。查，宜蘭縣政府因偵辦犯嫌陳春華販賣毒品案，針對陳春華持用之行動電話門號實施通訊監察，查知被告甲○○另涉販賣毒品罪嫌，始依法偵辦，在押期間提訊被告甲○○時供稱其毒品來源僅陳春華等情，此有宜蘭縣政府警察局109年8月22日警刑一字第1090040621號函在卷可參（參見本院卷第 123頁），足認本案並未因被告供述而查獲其上游販賣毒品之犯行，因此，揆諸前揭判決意旨，本案自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

(六)按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157 號判決意旨參照 ）。查本案被告犯販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，販賣之數量及所得非鉅，販賣對象僅有 4人，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯販賣第一級、第二級毒品犯行，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是本件犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告本件所犯販賣第一級、第二級毒品犯行，予以酌量減輕其刑度，並遞減之。

(七)審酌被告無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命與他人而藉以牟利，危害社會治安及國民健康甚鉅，助長國內施用毒品歪風；惟念被告犯後就販賣甲基安非他命部分坦承犯行，犯後態度尚可，復兼衡其販賣毒品之次數、所獲之利益，及被告於本院審理時自陳其為小學肄業之智識程度、之前從事工地之工作，月收入約新臺幣3、4萬元、已婚、尚須扶養妻子及孫子之家庭生活經濟狀況，暨其各次犯罪目的、手段及素行等一切情狀，就其所犯各次販賣毒品罪，分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。復依刑法第51條第 5款所定之外部性界限，適用量刑之限制加重原則，並為貫徹量刑公平正義之理念，考量被告所犯販賣毒品之對象共 4人，犯罪所得非鉅，各次販賣毒品罪之方式與態樣並無二致，犯罪類型之同質性較高，復按諸比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就本案整體犯罪之非難評價、各行為所侵害法益之非專屬性，且具同質性、密切性，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，且為適度反應罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，依法酌定被告就附表一所示各罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑11年，以資懲儆。

三、沒收部分：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1項定有明文。查扣案如附表三編號1所示之行動電話1支，係被告供販賣第一級、二級毒品罪所用之物，且屬被告所有，業據被告於本院準備程序時陳明在卷（參見本院卷第116頁），並有前揭通訊監察譯文可資佐證，自應依上開規定於被告所犯各罪項下宣告沒收。

(二)次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之 1第1項前段、第3項定有明文。查本案被告犯如附表一編號 2至4、7至8所示販賣第一級、第二級毒品罪之犯罪所得各如附表一編號2至4、7至8所示，業經本院認定如前，雖均未扣案，爰分別依上開規定於被告所犯各罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表三編號2至9所示之物，或與本案無關或與施用毒品部分有關，亦無證據可證係供本件犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不於本案為沒收或沒收銷燬之宣告，附此敘明。

參、公訴不受理部分

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於109年4月29日上午 8時56分前某時，在新北市○○區○○街00○ 0號隔壁，以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於110年4月29日上午8時56分許，在新北市○○區○○街00○0號隔壁為警查獲，經採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應。因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第 1款、第307條分別定有明文。又此所稱之起訴程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院 109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、經查：

(一)依下列說明，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項所規定之「3年後再犯」，係指本次再犯（不論毒品條例修正前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾 3年者，不因其間有無犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而受影響：

1.87年 5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」 及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第20條第 3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

2.毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於 106年12月 5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「 3年內再犯」者，依第23條第 2項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

3.綜上所述，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾 3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此項結論，亦經最高法院大法庭著有 109年度台上大字第3826號裁定可資參照，業已改變最高法院 95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨。

(二)依下列說明，本次毒品條例修正施行前，已繫屬於法院之施用毒品案件，倘符合上揭「 3年後再犯」之情形者，因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，起訴程序即屬違背規定，法院應諭知不受理之判決：

1.本次毒品條例修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生 。又衡酌機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾3年，於新修正毒品條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，毋庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。

2.法院於解釋、適用本次毒品條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾 3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。

3.至本次修正後之毒品條例第35條之1第2款固然規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，法文似指明依修正後規定檢察官「應」為不起訴處分者，法院即應為免刑之判決；亦即法院應為免刑判決之前提，乃在於檢察官依修正後規定「應」為不起訴處分之此一要件。然則，依毒品條例規定，檢察官為不起訴處分者，僅限於被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之情形，但依本次修正之毒品條例，於被告符合「 3年後再犯」之情形者，檢察官除得向法院聲請對被告為機構內之治療處遇外（即觀察、勒戒或強制戒治，並於執畢後為不起訴處分），亦得逕對被告為機構外之治療處遇（依現行規定即為附命完成戒癮治療之緩起訴處分），是以檢察官依法有其多元化之裁量權，依修正後規定，並非僅能向法院聲請裁定觀察、勒戒或強制戒治，檢察官亦有可能逕為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，即不當然有所謂「應」為不起訴處分之情形，自無從得出上開法文所稱「（檢察官）依修正後規定『應』為不起訴處分」之前提；而此項前提要件既無法成就，自無法進一步引出法院應為免刑判決之結論，上揭毒品條例第35條之1第2款後段即無適用之餘地，其理至為灼然。再者，本款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院逕依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。然此立法說明業已逾越毒品條例第35條之1第2款後段之明文範疇，違反法律保留原則，且基於尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，本於合憲性之解釋原則，自應由檢察官視個案情形為適當之裁量權行使，當不能僅「為求程序之經濟」即可便宜行事，此除紊亂法院與檢察官之體制、權責之外，亦剝奪審判中被告於本次修正後接受適當處遇之機會，不無差別待遇而有違憲法平等原則之虞。故上揭立法說明一律要求法院應依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治云云，既法無明文，且有違憲法平等原則之虞，自不能作為適用本款之適法指引。

4.綜上所述，本次毒品條例修正施行前，檢察官已起訴繫屬於法院之施用毒品案件，依毒品條例第35條之1第2款前段規定，應逕依修正後規定處理。倘符合上揭「 3年後再犯」之情形者，依本次修正後之毒品條例第20條第 3項、現行第24條等規定，即應由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟治療處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，自不得追訴處罰；而因有上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，檢察官前所為之起訴程序即屬違背規定，法院自應諭知不受理之判決（相同旨趣，參見最高法院 109年度台上字第3826號判決意旨）。

四、本件被告前於92年間，因施用毒品案件，經檢察官起訴並戒治，強制戒治部分於93年1月9日停止戒治執行完畢，刑事部分經本院以92年度易字第2186號刑事判決判處有期徒刑6月確定；而被告其後雖有再因施用毒品案件，多次經法院判處罪刑確定及執行完畢之紀錄，但迄今均無再受觀察、勒戒或強制戒治之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。檢察官起訴被告本件施用第二級毒品之時間為109年4月29日上午 8時56分許為警採尿往前回溯96小時內之某時，距被告最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放即93年1月9日，已逾3年，核屬毒品條例第20條第3項所規定之「3年後再犯」，不因被告於其間曾先後多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行而受影響。揆諸前開說明，本件於本次毒品條例修正施行後，應由檢察官重啟處遇程序，不得對被告追訴處罰，檢察官前所為之起訴，因上開法律規定與實務見解改變之情事變更事由，其程序即屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，自應諭知不受理判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官阮卓群到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法 官 蔡慧雯

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。