臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

鄭傑文

選任辯護人

蔡宛青律師

王子文律師

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第11348號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○明知其未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，竟基於非法經營期貨顧問事業之犯意，先於民國105年間，以社群網站臉書暱稱「文太」成立「台指簡易價位分享」社團，向不特定投資人分享其期貨投資成果，並與臉書暱稱為「陳山姆」之陳恩聖及程益逵（前2人所涉幫助違反期貨交易法部分，業經檢察官另為緩起訴處分）一同擔任該社團之管理員，負責審核欲加入該社團之人。丁○○再於108年3月間，以通訊軟體LINE群組暱稱「文太」成立「秋名山加油站」群組，由LINE暱稱亦為「陳山姆」之陳恩聖及LINE暱稱為「S」之程益逵在前開臉書社團及LINE其他群組張貼「秋名山加油站」群組成員操作期貨獲利及招生廣告等文章，陸續招攬甲○○、丙○○、戊○○等30餘人，以每月匯款新臺幣（下同）4,000元至丁○○所指定之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）戶名巫彥箴（所涉幫助違反期貨交易法部分，業經檢察官另為緩起訴處分）、帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），作為加入該群組之對價，以取得丁○○在該群組中，講授臺灣加權股價指數期貨（下稱臺指期）之技術分析、價量分析、盤勢規劃及解析等課程，丁○○並於每日開盤前在該群組中張貼「價位分析表」，以供群組成員作為交易臺指期之參考，而非法經營期貨顧問事業，迄109年7月間止，丁○○共計收取該群組成員匯款至系爭帳戶之報酬約160萬元。嗣因金管會證券期貨局（下稱證期局）接獲民眾檢舉，移送法務部調查局偵辦，而循線查悉上情。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本案被告丁○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，經合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，先予敘明。

二、認定本案犯罪事實之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告迭於調詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第5至12、260至261、314至315頁、金訴卷第70、82頁），核與證人即檢舉人曾柯錦於調詢之證述（見偵卷第58至59頁反面）、證人即被害人甲○○於調詢之證述（見偵卷第60至62頁反面）、證人即被害人丙○○於調詢之證述（見偵卷第90至93頁）、證人即被害人戊○○於調詢之證述（見偵卷第99至101頁）、證人即同案被告巫彥箴於調詢、偵查中之證述（見偵卷第25至28、260至261、314至315頁）、證人即同案被告陳恩聖於調詢、偵查中之證述（見偵卷第29至32、260至261、314至315頁）、證人即同案被告程益逵於調詢、偵查中之證述（見偵卷第43至48、260至261、314至315頁）大致相符，並有LINE群組「秋名山加油站」對話紀錄、群組成員截圖（見偵卷第13至17頁、第63至76頁、80至89、207至238頁反面）、金管會證期局109年1月6日證期(期)字第1080342244號函文暨附件陳情內容、「台指簡易價位分享」臉書社團貼文、Messenger及LINE對話紀錄截圖（見偵卷第102至114頁反面）、金管會證期局109年10月15日證期(期)字第1090358489號函文（見偵卷第115頁）、「台指簡易價位分享」臉書社團管理員和版主名單（見偵卷第206頁）、系爭帳戶存款交易明細（見偵卷第117至174頁反面）、陳恩聖中信銀行帳號000000000000號帳戶客戶基本資料、存款交易明細（見偵卷第176至194頁）、戊○○中信銀行帳號000000000000號帳戶客戶基本資料、存款交易明細（見偵卷第195至200頁）、甲○○中信銀行帳號000000000000號帳戶客戶基本資料、存款交易明細（見偵卷第201至202頁反面）、丙○○中信銀行帳號000000000000號帳戶客戶基本資料、存款交易明細（見偵卷第203至205頁）、扣案慈惠宮感謝狀影本、扣案手機Messenger對話紀錄截圖、扣押物品清單、扣案物品照片（見偵卷第21至24頁、57頁反面、328至331頁）、被告、巫彥箴、陳恩聖、程益逵之擔任董監事查詢、通聯調閱查詢單、統號查詢財產所得資料查詢結果通知列印畫面、財政部北區國稅局三重稽徵所110年11月2日北區國稅三重綜徵字第1101191813號函文（見偵卷第239至252、337頁）在卷可稽，足認被告具任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按依據期貨交易法第82條第1項之規定，期貨經理事業、期貨顧問事業須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。倘未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，該法第112條第5項第5款明定處罰之規定。又期貨顧問事業設置標準第2條規定，所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者，所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益。是故倘未經主管機關許可，舉辦說明會、銷售程式軟體或跟單服務，提供期貨投資之研究分析意見、推介建議，則屬非法經營期貨顧問事業。又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，行為人受委託人全權委託代委託人為證券、期貨操作買賣交易，並以之營利，且不論是否「專營」、「達於一定規模」，均無礙其經營該等業務行為之成立，俾免出現管理及規範上之漏洞，而危害投資人權益及擾亂證券期貨市場秩序（最高法院110年度台上字第945號判決意旨參照）。又證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習），始不受相關法律之限制（司法院釋字第634號解釋意旨參照），此處所謂「一般性之證券投資資訊」應指對不特定人公開且可無償取得之資訊，倘單純提供未予篩選、編輯或加工之一般性證券投資資訊（例如臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊），並未提供分析意見或推介建議，當非此處所稱之證券投資顧問；惟若提供自己或他人改造加工或添附之相關證券投資資訊（例如就前述臺灣證券交易所或櫃檯買賣中心提供之各類交易資訊加工製作投資K線圖，用以呈現出個股股價之過去走勢、每日市場波動情形，藉以判斷未來股價走勢），或以資作為技術分析（研究過去金融市場的資訊〈通常經由使用圖表〉作為預測價格趨勢與決定投資行為的策略依據），顯非「一般性之證券投資資訊」，縱使行為人並未直接推薦買賣特定有價證券商品，因已直接或間接從事個別有價證券之價值分析或推介建議，仍屬應經許可始得經營之證券投資顧問業務，而「期貨顧問事業」自亦應為相同之解釋。是核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪。

㈡、又按刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。被告於上述期間非法經營期貨顧問事業，就其經營事業之性質而言，於構成要件類型上，含有多次性與反覆性，其基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應成立集合犯一罪。

㈢、爰審酌期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道獲得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得許可而經營期貨顧問事業，將使因此而生之期貨交易行為，未能受到主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，而參與未經主管機關適當監理之該等高風險投資行為，將對國內金融秩序及投資人個人權益造成危害。本案被告未經許可，在LINE「秋名山加油站」群組中，向被害人甲○○、丙○○、戊○○等加入該群組之人提供相關期貨交易之研究分析意見、推介建議，並以此獲取相關報酬，使主管機關未能管理監督，損及金融服務事業之專業性及投資人權益，所為實屬不當，應予非難；惟念及被告招攬加入上開群組之人數僅約30餘人，規模尚非甚大，其於109年6、7月間，知悉其行為經他人向金管會檢舉後，即自行將前述臉書社團關閉，亦不再在該群組中，從事經營期貨顧問事業之行為，本案經偵、審程序，亦始終坦認犯行，犯後態度良好；兼衡被告無任何刑案前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證（見金訴卷第21頁），素行尚佳；暨其自陳為之高中畢業之智識程度，現待業中，無收入，前從事期貨投資，月收入約4至5萬元，離婚，須扶養未成年子女1名、父母之生活情況（見金訴卷第84頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見金訴卷第21頁），其因思慮欠周，致犯本罪，惟於109年6、7月間，知悉其行為經他人向金管會檢舉後，即自行將前述臉書社團關閉，亦不再從事經營期貨顧問事業之行為，犯後已坦承犯行，業如前述，可見悔意，並衡以本案經調查局通知到案查證之被害人甲○○、丙○○、戊○○，均無表達欲向被告追訴之意，本院認被告經此偵、審程序及罪刑之宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，對被告宣告緩刑2年，以啟自新。又衡酌本案發生時，被告年歲已將近50，從事期貨投資多年，當知未經金管會許可並發給許可證照，不得經營期貨顧問事業，其無視於政府之法令管制，遽為本案犯行，可見守法觀念確實有所不足，為使其對自身行為有所警惕，仍應課予一定負擔為宜，爰參酌其之犯罪情節，併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本判決確定後6個月內，向公庫支付20萬元。又依刑法第74條第4項規定，上開本院命被告支付公庫之公益捐，得為民事強制執行名義，倘被告未遵循本院諭知前揭緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此敘明。

四、沒收部分：

㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表編號3、10所示之物，為被告所有，係供被告為遂行本案犯罪事實使用，據其自承在卷（見金訴卷第80頁），依前開規定，應宣告沒收。至其餘扣案物，尚難認與本案犯罪事實相關，自毋庸諭知沒收之宣告，併予指明。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。經查，被告本案非法經營期貨顧問事業，計收取「秋名山加油站」成員匯款至系爭帳戶之報酬約160萬元，業如前述，此為被告之犯罪所得，本應全數宣告沒收，惟被告於招攬會員時，即已提及該等學費係捐出作公益使用，據證人即同案被告程益逵於調詢、證人即被害人戊○○於調詢證述在卷（見偵卷第44頁反面、99頁反面、100頁反面），而被告就其長期固定捐獻慈山天鳳慈惠堂、至龍山寺發放食物、助印經書等之金額已達1,648,100元之事實，業提出公益捐獻支出明細、昌輝手工包子饅頭店收據、雙福肉粽行收據、天心印經處感謝狀、慈山天鳳慈惠堂上疏資料登記表（見偵卷第267至268、274至310頁）在卷為憑，堪認被告並未終局享有該160萬元犯罪所得之利益，如仍予宣告沒收，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款，刑法第11條前段、第38條第2項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官江佩蓉到庭執行職務。