臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

章冬宏

選任辯護人

陳佑仲律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第34553號、第42213號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

章冬宏明知甲基安非他命、依托咪酯（業經行政院於民國115年6月27日公告生效改列為第一級毒品）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以通訊軟體LINE與附表二所示之人分別約定於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之價格及交易方式，販賣附表二所示之第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯與附表二所示之人。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決引用各該被告章冬宏以外之人於審判外之陳述，公訴人及被告、辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議。本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依上開規定，均具有證據能力。

二、至本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人曾光榮、吳憲璜、蘇韋州、程奇峰於警詢及偵查中具結之證述相符，並有被告分別與證人曾光榮、吳憲璜、蘇韋州、程奇峰之通訊軟體LINE對話紀錄截圖、中華郵政000-00000000000000號、000-00000000000000號帳戶基本資料及交易明細、滿貫大亨遊戲帳號「ee044ee」會員申設紀錄與儲值紀錄、通聯調閱査詢單等件在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符。又被告供稱：我賣這些毒品是賺吃的等語（見訴卷第73頁），堪認被告就本案13次毒品交易，主觀上均確有營利意圖甚明。是本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠論罪：

⒈按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯係於113年8月5日經行政院公告列為第三級毒品，嗣於同年11月27日經行政院公告改列為第二級毒品，後經行政院115年6月25日院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並於000年0月00日生效，則被告行為時依托咪酯仍屬第二級毒品，至115年6月27日起方改列為第一級毒品，此變更即屬空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，並非刑罰法律有所變更，仍應以被告行為時空白刑法填補之事實即依托咪酯為第二級毒品以適用法律。

⒉核被告就附表一編號1至13所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

⒊被告13次販賣第二級毒品甲基安非他命、依托咪酯前之持有行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒋被告犯如附表一編號1至13所示之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡刑之加重減輕：

⒈毒品危害防制條例第17條第2項減刑部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查及審理中均坦認本案犯行，自應依前開規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項減刑部分：

⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。

⑵經查，被告雖於警詢時供稱本案毒品係向「張志維」取得等語，然經本院函詢臺灣新北地方檢察署函覆略以：本案未因被告之供述而查獲「張志維」等語，有臺灣臺北地方檢察署114年10月16日函文可查（見訴卷第65頁），本院另電詢臺北市政府警察局萬華分局偵查隊答覆則以：無查獲「張志維」等語，亦有本院公務電話紀錄表可參（見訴卷第99頁），故本案並未因被告供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無從據上開規定減輕其刑。從而，本案尚無前揭減刑規定之適用，應予敘明。

⒊刑法第59條減刑部分：

⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以適當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⑵查被告本案販賣毒品之次數固達13次，惟價格及數量均非鉅，尚無從與為求鉅額獲利，而販賣大量毒品之大盤、中盤相提並論，犯罪情節尚非鉅；倘量以法定最低本刑，與被告前揭犯罪情狀相衡，猶嫌過重，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，實有堪資憫恕之情，爰就被告之13次犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。並依法就被告前開各該減刑規定遞減其刑。

㈢量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，明知販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並有危及社會秩序之虞，仍僅因貪圖個人利益，即為本案13次販賣第二級毒品犯行，所為實屬不該，應予非難。參以被告本案販賣之毒品數量及交易金額均非鉅等犯罪情節，兼衡其於本院審理時坦承犯行之犯後態度，並參酌被告之前科紀錄，有法院前案紀錄表1份在卷可佐，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並考量整體犯罪過程之各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜合判斷，定其應執行之刑。

三、沒收部分：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查，被告就如附表二編號1至13所示之金額或點數，屬被告分別自證人曾光榮、吳憲璜、蘇韋州、程奇峰取得、具有事實上處分權限之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項規定分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定，追徵其價額。

㈡至其餘扣案之煙彈1顆、吸食器2組、殘渣袋1個等物，均與本案無關，爰均不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官粘郁翎提起公訴，檢察官林涵慧到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。