臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

曾友德

選任辯護人

宋銘樹律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第3504號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾友德知悉依托咪酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品（於民國115年6月27日改列為第一級毒品），不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於114年11月28日前某時，於抖音軟體上刊登「一顆3500」等暗示毒品交易之訊息而兜售毒品。適有員警發現上開訊息，喬裝為買家與曾友德聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）5500元之價格，買賣含有依托咪酯之菸彈2顆，並約定在新北市○○區○○路0段00號前交易。嗣曾友德依約於114年12月23日16時30分許，前往上址進行交易時，為警當場表明身分後逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告曾友德對於上開事實坦承不諱，核與證人陳元璞於偵查中之證述相符，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、現場及扣案物照片、抖音廣告截圖、抖音帳號及對話紀錄、新莊分局頭前所對話譯文一覽表、臺北榮民總醫院115年2月6日北榮毒鑑字第AL577號毒品成分鑑定書、新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書、頭前派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、自願受採集唾液同意書、自願受採尿同意書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽，復有附表所示之物扣案可佐，堪認被告任意性自白均與事實相符。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，應屬合理認定。是被告本件販賣毒品未遂之行為，主觀上應有營利之意圖，亦可認定。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告行為後，依托咪酯業經行政院公告於000年0月00日生效，改列為第一級毒品。惟此部分係立法機關授權委由行政機關決定毒品之分級，其毒品級別之變更，屬空白刑法之補充事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較之問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

㈢被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認係想像競合犯，尚有誤會，併此敘明。

㈣刑之減輕：

⒈被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行，惟因喬裝為買家之員警欠缺購買真意，故其販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

⒉被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

⒊被告供出毒品來源後，警方並未查獲毒品來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。另被告本案犯行，經上開減刑後，已難認有情輕法重，爰不依刑法第59條規定減輕其刑，均併此敘明。

㈤爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告以通訊軟體向不特定人發送暗示毒品交易之訊息而欲販賣毒品，及其所欲販賣毒品之數量，販賣毒品可得之利潤尚屬微薄等犯罪手段，其於本院審理時自稱從事作業員工作，經濟狀況貧寒，與母親同住，母親患有癌症等疾病，被告則患有腦瘤，及其父親甫於1年前過世等生活狀況，其先前並無論罪科刑紀錄，可見其品行尚可，及其高職畢業之智識程度，暨其始終坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠扣案附表編號一至三所示之物，經送檢驗結果，均含有第二級毒品依托咪酯成分，有前開毒品成分鑑定書1份附卷可稽，而其菸彈殼、瓶罐與所包裝之第二級毒品，難以完全析離，且依托咪酯於裁判時已改列為第一級毒品，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予沒收銷燬之。至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

㈡扣案附表編號四、五所示之物，為被告供犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據其自承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官林俊言到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。