臺灣新北地方法院95年度訴字第2918號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　95年度訴字第2918號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

陳雅萍義務律師

上列被告因違反毒品危害防制條例件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第13176號、第15823號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○意圖牟利、基於販賣海洛因之概括犯意，自民國95年6 月13日起至同年6 月26日止，在如附表所示之時間及地點，以海洛因每小包（重量不明）新臺幣（下同）1000元之代價，連續販賣海洛因予甲○○，嗣先後於95年5 月22日16時許、同年6 月27日16時30分許，為警在臺北縣蘆洲市○○路與民族路口、臺北縣蘆洲市○○路33巷18號前查獲，依序扣得其所有備供販賣之第一級毒品海洛因5 小包（合計驗餘淨重0. 41 公克）及第一級毒品海洛因10小包（合計驗餘淨重0.87公克）與預備分裝海洛因販賣用之分裝袋40只、供聯絡毒品交易使用之行動電話機1 支（序號000000000000000 號）、SIM 卡1 張 (門號0000000000號)， 暨與販賣第一級毒品無關之非毒品白色粉末1 包，循線查出前情。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局、蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、認定事實之理由

一、訊據被告丙○○對於上揭時地為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因共計15包、分裝袋40只、行動電話機機1 支（序號000000000000000 號）、SIM 卡1 張（門號0000000000號）等情均坦承不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，於審判中辯稱：扣案毒品係向一名綽號「凸目」男子購買供施用，當時伊叫他先分裝好，分裝袋也是「凸目」送的，伊只有幫甲○○拿給海洛因，未曾販賣給甲○○，通聯紀錄不能證明其二人有海洛因交易云云。

二、惟查：

（一）被告丙○○於95年5 月22日16時許、同年6 月27日16時30分許，為警在臺北縣蘆洲市○○路與民族路口、臺北縣蘆洲市○○路33巷18號前查獲時，依序扣得其所有第一級毒品海洛因5 小包（合計驗餘淨重0. 41 公克，）及第一級毒品海洛因10小包（合計驗餘淨重0.87公克）與可供分裝海洛因用之分裝袋40只、行動電話機機1 支（序號000000000000000 號）、SIM 卡1 張（門號0000000000號），有上述扣案物及法務部調查局95年7 月7 日調科壹字第060011986 號鑑定通知書、95年8 月1 日調科壹字第060012148 號鑑定通知書可憑（被告及其辯護人對該等鑑定通知書之證據能力並未爭執，核其無違法取證或證明力偏低之瑕疵，本院認為以之作為證據應屬適當，為證明犯罪事實之必要，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認許其證據能力）。

（二）又有關附表一所載被告丙○○各次毒品海洛因交易之經過，亦經證人甲○○於95年7 月26日接受檢察官偵訊時具結證述綦詳，有其偵訊筆錄可按（95年度偵字第15823 號偵查卷第57頁、58頁）。觀證人甲○○之偵訊陳述，對海洛因交易時、地、數量、金額均清楚交代，其係接受檢察官偵訊而於檢察官面前具結作證，未受任何外力不正干擾或影響，以其陳述作成之外部情形判斷，並無顯然不可信之瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上述證人甲○○之偵查中於檢察官面前所為陳述，應認有證據能力。而證人甲○○係於警方逮捕被告丙○○之時，於現場附近為警發現形跡可疑而實施盤查，證人甲○○嗣於95年6月27日接受員警調查時即指證被告即為販售海洛因予其施用之人，並陳稱其係撥打門號0000000000號電話與被告聯絡毒品交易，有其警詢筆錄可考，徵諸95年度偵字第15823 號偵查卷第62頁以下證人甲○○之0000000000號行動電話電話通聯紀錄，被告丙○○與甲○○於95年6 月13日至同年月30日確有密集以行動電話聯絡情形，據此均可為認定證人甲○○偵訊中證詞憑信性並無疑問、具有證明力之擔保，證人甲○○所言堪信為真實。又被告兩度為警查獲時，各攜有多達5 包、10包之海洛因及40只分裝袋，被告於警詢中先稱係分別向「志承」、「阿牛」所購買，於本院審理時，又改稱向「凸目」購買，對於毒品來源已交代不清，而海洛因為價格昂貴之毒品，被告甘冒重罰，隨身攜帶多包海洛因，又多次出售予甲○○，每次均向其收取1 千元對價，被告顯係意圖牟利購入海洛因而藉出售賺取價差獲利，被告辯稱只有幫甲○○拿云云，純屬畏罪避重就輕之詞，不足採信。

（三）另被告之辯護人雖為被告辯稱本件電話通話紀錄所示甲○○與被告通聯時間與甲○○所言毒品交易時間未相符合，然甲○○於偵訊中已言明其係以自己行動電話內所示通話時間而回想與被告從事毒品交易之時間，甲○○之行動電話或有未精確校時致出現與正確時間有所出入之情況，然此並不影響被告確有出售第一級毒品海洛因予證人甲○○之基本構成犯罪事實認定。

（四）綜上，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。

乙、論罪科刑之理由、應適用之法條及科刑審酌事由：

一、查海洛因屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定第一級毒品，不得販賣、轉讓及持有。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海因，既意在備供販賣之用，則其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」現行刑法第2 條第1 項定有明文，被告行為後，刑法第56條連續犯規定業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告多次販賣毒品海洛因之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後之刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。從而，被告多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以連續販賣第一級毒品罪，而因販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑及死刑，依刑法第65條第1 項規定，不再加重其刑。

二、爰審酌被告販賣戕害他人身心健康至鉅之毒品海洛因多次，嚴重破壞社會秩序，兼衡其犯後飾詞卸責，毫無悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身（此部分因適用修正前後刑法規定均無不同之法律效果，故直接適用現行刑法之規定），以資懲儆。

三、扣案如事實欄所載之第一級毒品海洛因合計15包（合計驗餘淨重1.28公克），係本案查獲被告所持有備供販賣之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；另扣案白色粉末一包未驗出毒品成份，有前引鑑定通知書可憑，該粉末不得宣告沒收銷燬，檢察官誤其為海洛因，一併聲請沒收銷燬，容有誤會。又扣案分裝袋40 只，行動電話機機1 支（序號000000000000000 號）、SIM 卡1 張（門號0000000000號），均屬被告所有，經被告陳明在案，該分裝袋係供其預備分裝第一級毒品海洛因販賣所用之物，行動電話機與SIM 卡則係聯絡毒品海洛因交易所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。又被被告販賣毒品10次，每次所得價金為1000元，其販賣毒品所得價金共計10000 元，爰依同條例第19條第1 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。

丙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另稱被告附表二所列時地販賣海洛因二次予乙○○，並提出證人乙○○之警詢陳述、乙○○之0000000000號行動電話95年5 月1 日至同月22日之通聯紀錄為證，認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。

二、惟按依據0000000000號行動電話95年5 月1 日至同月22日之通聯紀錄，僅能證明證人乙○○該期間有與被告以行動電話聯絡，而證人乙○○於警訊時雖指證曾向被告購買海洛因，然其經本院傳喚拘提無著而未於審判期日到庭作證，證人乙○○於警詢之審判外陳述是否具有特別可信之情況擔保，未據檢察官舉證釋明，本院認為無法依刑事訴訟法第159 條之3 規定認許其警詢陳述之證據能力，被告此部分犯嫌，即欠缺積極證據足以證明，因依公訴意旨，被告此部分被訴罪行與本件成立之販賣第一級毒品罪間有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、修正前刑法第56條、第37條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉仕國到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：