臺灣新北地方法院98年度司聲字第273號

臺灣板橋地方法院民事裁定　　　　 98年度司聲字第273號

聲請人

天文企業股份有限公司

法定代理人

己○○

相對人

也順鋼鐵有限公司

法定代理人

乙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丙○○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丁○○

上列聲請人聲請發還擔保金事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定，公司法第79條、第113 條定有明文。本件相對人也順鋼鐵有限公司業經主管機關以民國80年10月1 日建三管字第080287070 號撤銷公司登記在案，且相對人並未向本院呈報清算人，有公司變更登記表、本院民事紀錄科查詢表等影本各1 紙附卷可稽。是依前開規定，本件聲請應以相對人之全體董事即乙○○、甲○○、丙○○○、戊○○、丁○○為清算人，而為相對人之法定代理人，合先敘明。

二、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間因清償票款事件，前依本院74年度全字第97號民事裁定，提供面額新臺幣37,000元之提存金後，聲請就相對人之財產予以假扣押在案。茲因假扣押之執行程序業已終結，且聲請人亦已聲請本院發函催告相對人行使權利而未為行使。為此，爰依法聲請返還前開提存物等語，並提出本院74年度全字第97號民事裁定、74年度存字第259 號提存書、板院輔民溫97年度聲字第3282號函等影本各1 份為證。

三、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104 條第1 項第3 款定有明文。又依同法第106 條規定，前開規定於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。次按所謂「訴訟終結」，在因假扣押或假處分所供擔保之場合，因該擔保係為保障受擔保利益人因該假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定為假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既尚未確定，自難強令其行使權利，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂為訴訟終結，最高法院87年台抗字第234 號裁定意旨可資參照。

四、經查，聲請人聲請本院於74年1 月10日以74年度全字第97號裁定准予假扣押，聲請人並據以對相對人之財產予以假扣押，然聲請人雖聲請本院催告相對人行使權利，並經本院以97年12月4 日板院輔民溫97年度聲字第3282號函催告在案，但相對人也順鋼鐵有限公司之法定代理人應為乙○○、甲○○、丙○○○、戊○○、丁○○，已如前述，本院前揭催告行使權利函僅通知乙○○，並未向全體法定代理人為之，業據本院調取該案卷核閱無訛，故本件亦難認已合法催告相對人也順鋼鐵有限公司行使權利。綜上所述，聲請人未合法催告相對人也順鋼鐵有限公司，則與聲請發還擔保金之要件不符，不能准許。

五、爰依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。