臺灣屏東地方法院95年度簡上字第120號

臺灣屏東地方法院民事判決　　　　　　 95年度簡上字第120號

上訴人即被上訴人

丙○○

上訴人即被上訴人

號

上訴人即被上訴人

Ｃ棟）

訴訟代理人

許銘春律師

訴訟代理人

張文雪律師

訴訟代理人

陳旻沂律師

複代理人

張堯鈞律師

上訴人

庚○○

訴訟代理人

周春米律師

複代理人

湯瑞科律師

被上訴人

戊○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國95年7 月28日本院屏東簡易庭94年度屏簡字第517 號判決提起上訴，被上訴人丙○○並為訴之追加，本院於民國97年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件被上訴人戊○○經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人即被上訴人之聲請，由上訴人即被上訴人一造辯論而為判決。

二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。查上訴人即被上訴人在原審係請求上訴人庚○○應將坐落屏東縣鹽埔鄉○○段120 之2 地號如附圖㈠所示編號EFBC SLKE 連接虛線，面積6 平方公尺、編號HEKJH 連接虛線，面積9 平方公尺、編號PNMLSRQP連接虛線，面積3 平方公尺土地上地上物拆除，將土地返還上訴人即被上訴人，此有該起訴狀在卷。上訴人不服而就判命上訴人庚○○應將坐落屏東縣鹽埔鄉○○段120 之2 地號如附圖㈠所示編號EFBC SLKE 連接虛線，面積6 平方公尺土地上地上物拆除，將前開土地返還被上訴人部分上訴。嗣於本院審理中經內政部國土測繪中心鑑測後，上訴人即被上訴人擴張為請求上訴人應將坐落屏東縣鹽埔鄉○○段39 1地號如附圖㈡所示之建物部分（SGIOPQS 連接虛線，面積4.99平方公尺）、滴水線部分（CFGSDC連接虛線，面積1.39平方公尺）、管線部分（HJKLPOIH連接虛線，面積1.1 平方公尺）及化糞池部分（PLMNUQP 連接虛線，面積0. 61 平方公尺），合計面積8.09平方公尺土地之地上物拆除，並將前開土地返還上訴人即被上訴人。經核係屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。

貳、實體部分：

一、上訴人即被上訴人起訴主張：

（一）坐落屏東縣鹽埔鄉○○段120 之2 地號土地（重測後仕絨段391 地號，下稱120 之2 地號土地）、及同段120 之5地號土地（下稱120 之5 地號土地）為上訴人即被上訴人所有，而同段124 之1 地號土地則為訴外人謝全趁、被上訴人即上訴人所共有。上訴人所有門牌號碼：屏東縣鹽埔鄉○○街5 之1 號建物（下稱系爭建物）越界建築，無權占用上訴人即被上訴人所有之120 之2 地號如附圖㈠所示編號EFBCSLKE連接虛線，面積6 平方公尺、EHJKE 連接虛線，面積9 平方公尺、LMNPQRSL連接虛線，面積3 平方公尺土地建有鐵架涼棚化糞池、二樓加強磚造建物，爰依民法第767 條請求被上訴人即上訴人將前開占用部分地上物拆除，返還予上訴人即被上訴人。

（二）又120 之2 地號及120 之5 地號土地係上訴人即被上訴人向被上訴人戊○○買受，並訂有不動產買賣契約（下稱系爭不動產買賣契約），依前開買賣契約第7 條約定，不動產賣方限於尾款付清同時辦理交地，如逾時交地，每逾1日須按不動產總價款千分之1 計算違約金，本件買賣總價款為新台幣（下同）700 萬元，上訴人即被上訴人於民國（下同）94年6 月5 日付清該筆款項，被上訴人戊○○卻未依約於當日交付土地，迄今上訴人庚○○仍占用120 之2 地號土地，依前開約定被上訴人戊○○應自94年6 月6日起至上訴人返還土地之日止，按日給付上訴人即被上訴人7,000 元之違約金。

（三）另系爭買賣契約後註有約定：「保證人（即被上訴人丁○○）保證於94年6 月5 日前將第三人占用之不動產全部清楚，所有費用由保證人負擔，…屆時不履行約定，保證人將願付懲罰性違約金30萬元，保證人願放棄先訴抗辯權」等語，而迄至起訴日止，120 之2 地號仍為上訴人庚○○占用，上訴人占用前開土地部分，近日始拆除，依前揭約定，被上訴人丁○○應給付上訴人即被上訴人30萬元。為此，爰依法提起本訴，並於本院聲明：⒈上訴人庚○○應將120 之2 地號如附圖㈠所示編號EFBCSLKE連接虛線，面積6 平方公尺、編號HEKJH 連接虛線，面積9 平方公尺、編號PNMLSRQP連接虛線，面積3 平方公尺土地上地上物拆除，返還上訴人即被上訴人。⒉被上訴人戊○○應自94年6 月6 日起至被上訴人即上訴人將前開占用土地交付上訴人即被上訴人之日止，按日給付上訴人即被上訴人7,000元。⒊被上訴人丁○○應給付上訴人即被上訴人30 萬 元，並自94年6 月6 日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息。

二、上訴人庚○○則以：當初系爭建物興建時，伊有經過測量，已經有往內縮而為建築，不曉得為何還有越界建築之問題，伊是信任測量單位才蓋房子，如有占用，伊願意以1 坪6,000 元之價格購買系爭建物越界所占用之120 之2 地號土地等語，資為抗辯。

三、被上訴人丁○○則以：本件不動產買賣契約是莊瑞霖代書辦理。至於系爭不動產買賣契約備註之保證條款是於94年5 月10 日 由伊自己簽立，是要保證違建的部分拆除等語置辯。被上訴人戊○○經合法送達未到庭，亦未提出書狀為何主張或陳述。

四、原審除就上訴人庚○○應將坐落屏東縣鹽埔鄉○○段12 0之2 地號如附圖㈠所示編號EFBCSLKE連接虛線，面積6 平方公尺、編號EHJKE 連接虛線，面積9 平方公尺、編號LMNPQRSL連 接虛線，面積3 平方公尺土地上地上物拆除，將前開土地返還上訴人即被上訴人之部分為上訴人即被上訴人勝訴之判決外，其餘則為上訴人即被上訴人敗訴之判決。上訴人即被上訴人不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）上訴人庚○○應將坐落屏東縣鹽埔鄉○○段391 地號如附圖㈡所示之建物部分（SGIO PQS連接虛線，面積4.99平方公尺）、滴水線部分（CFGSDC連接虛線，面積1.39平方公尺）、管線部分（HJKLPOIH連接虛線，面積1.1 平方公尺）及化糞池部分（PLMNUQP 連接虛線，面積0.61平方公尺）之地上物拆除，並將前開土地返還上訴人即被上訴人。（三）被上訴人蘇黃日應自94年6 月6 日起至上訴人庚○○將原審判決主文第1 項所示之地上物拆除，將土地交付上訴人即被上訴人之日止，按日給付上訴人即被上訴人7,000 元。（四）被上訴人丁○○應給付上訴人即被上訴人30萬元，並自94年6 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；上訴人庚○○則上訴聲明：（一）原判決主文第1 項關於上訴人應將坐落屏東縣鹽埔鄉○○段12 0之2 地號如附圖㈠所示編號EFBCSLKE連接虛線，面積6 平方公尺之部分（即建物部分）廢棄。（二）上開部分，上訴人即被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人即被上訴人則答辯聲明：求為駁回上訴。被上訴人丁○○聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事實：系爭120 之2 地號土地（現改為仕絨段391 地號土地）為上訴人即被上訴人丙○○所有；系爭124之1 地號土地（現改為仕絨段713 地號土地）及其上建物為被上訴人即上訴人庚○○所有。

六、兩造爭執之事項：

（一）上訴人庚○○所有之系爭建物，有無越界使用上訴人即被上訴人所有坐落屏東縣鹽埔鄉○○段391 地號之土地？

（二）內政部國土測繪中心之鑑定圖較可採？或是屏東縣里港地政事務所、屏東縣政府之土地複丈成果圖較為可信？

（三）被上訴人請求返還土地是否係權利濫用？

七、本院之判斷：

（一）返還土地部分：

1、上開爭執事項（一）上訴人庚○○所有之系爭建物，有無越界使用上訴人即被上訴人所有坐落屏東縣鹽埔鄉○○段391地號之土地？在於上訴人主張應採用經測量結果均未占用上訴人即被上訴人所有坐落屏東縣鹽埔鄉○○段391 地號即重測前120 －2 地號土地之屏東縣里港地政事務所96年3 月26日測量之如附圖（三）及屏東縣政府96年11月13日測量之如附圖（四）土地複丈成果圖；上訴人即被上訴人則主張應依經測量結果認定上訴人庚○○所有之系爭建物有占用上訴人即被上訴人所有重測前120 －2 地號土地之內政部國土測繪中心97年3 月4 日測量，97年4 月14日繪製之如附圖（二）鑑定圖。則上訴人庚○○所有系爭建物有無占用上訴人即被上訴人所有重測前120 －2 地號土地，即應審究上開爭執事項（二）內政部國土測繪中心之鑑定圖較可採？抑或屏東縣里港地政事務所、屏東縣政府之土地複丈成果圖較為可信？茲論述如下：（1） 經查：本件經本院囑託內政部土地測量局（現改為內政部國土測繪中心）鑑測結果，上訴人庚○○越界占有系爭39 1地號土地之面積達8.09平方公尺，如附圖（二）建物部分SG IOPQS連接虛線，面積4.99平方公尺、滴水線部分CFGSDC連接虛線，面積1.39平方公尺、管線部分HJKLPOIH連接虛線，面積1.1 平方公尺及化糞池部分PLMNUQP連接虛線，面積0. 61 平方公尺，有該中心97年4 月14日之鑑定書及鑑定圖可證。雖原審曾囑託屏東縣里港地政事務所及內政部土地測量局履勘現場及實施鑑測，被上訴人即上訴人越界占有系爭39 1地號土地之面積達18平方公尺，如內政部土地測量局補充鑑定圖即附圖（一）建物部分EFBCSL KE連接虛線，面積6 平方公尺、鐵架涼棚部分EHJKE 連接虛線，面積9 平方公尺、化糞池部分LMNPQRSL連接虛線，面積3平方公尺；惟查前開鑑定單位，均係使用精密電子測距經緯儀，附圖㈠係在土地附近周圍施測圖根點，並經計算閉合後，作為該測區之控制點，然後以各圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近界址點，並計算界址點坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺1/1200），再依據屏東縣里港地政事務所保管之地籍圖，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對後測定於鑑測原圖上，作成鑑定圖（見原審卷第116-118 頁、第122-123 頁）；附圖（二）則以檢測系爭土地附近96年度重測時測設之圖根點，並經計算檢核合格後，作為該測區之控制點，然後以該圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地、建物位置及附近界址點，並計算界址點之座標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同重測後地籍圖比例尺1/500 及重測前地籍圖比例尺1/1200），其後再依據屏東縣里港地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表、宗地資料等，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成1/500 鑑定圖，有該局上開97年4 月14日之鑑定書及鑑定圖在卷可稽。（2） 至於如附圖（三）屏東縣里港地政事務所及如附圖（四）屏東縣政府之土地複丈成果圖，僅於說明欄中記載「一、依據96年度鹽埔鄉地籍圖重測成果施測結果，鹽埔段120-2 號土地，未被鄰地之建物使用」及「三、經鑑測結果建物A 坐落於鹽埔鄉○○段124-1 地號土地上…」等語；惟對有無使用圖根點為基點？有無先對圖根點為檢測？測量方法為何？如何繪製複丈成果圖？有無檢查施測成果？等事項，均未見該複丈成果圖有何說明。次據里港地政事務所測繪如附圖（三）之測量員即證人甲○○於本院97年6 月20日庭訊時證稱：「（問以：繪製時是依據重測前還是重測後的地籍圖？答以：是用重測前的地籍圖配合衛星定位的圖根點來繪製」等語，惟其繪製的複丈成果圖卻記載「依據96年度鹽埔鄉地籍圖重測成果施測結果」云云，兩者顯不一致。再據屏東縣政府測繪如附圖（四）之技士即證人己○○亦到庭證稱：「繪製時是用重測前的地籍圖」等語，足見內政部國土測繪中心是以重測前的地籍圖併參考重測程序時繪製之成果圖為依據繪圖，而里港地政事務所及屏東縣政府則悉以重測前的地籍圖為繪製依據。衡諸重測前的地籍圖自日治時期沿用已久，已有折損破舊使用困難之情形，此有上訴人庚○○提出之屏東縣政府地籍圖重測政令宣導會通知書影本可參。本件內政部國土測繪中心之鑑定圖係併合參考重測程序時繪製之成果圖，並使用「精密電子測距經緯儀」及「自動繪圖儀」為測量及繪圖儀器，且於測量前曾先檢測「圖根點」是否合格，測量後再參考地籍調查表、宗地資料等反覆檢查鑑定原圖，始作成鑑定圖，其使用之測量集會圖儀器較為精密，測量方法亦較嚴謹，其正確性應比里港地政事務所及屏東縣政府之土地複丈成果圖較為正確。本院審酌上情，認以如附圖（二）之內政部國土測繪中心鑑定圖較為可採。

2、被上訴人請求返還土地是否係權利濫用？按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，為民法第148 條第1 項所明定。故權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（參見最高法院71年台上字第737 號判例參照）。經查：上訴人認為其縱有占用，並非惡意，並表示願意價購，且於原審判決後，鐵架及涼棚部分已拆除，另化糞池部分亦計劃除去。其占用上訴人即被上訴人之系爭土地係屬建物之牆壁部分，若予以拆除，將會影響建築結構，居住品質會低落，且拆除及修復費用甚鉅，而上訴人即被上訴人取得該6 平方公尺之土地位於系爭土地後方位置，非能作為建築基地或有其他經濟效益之用途，顯有權利濫用之情事云云；惟查依據如附圖（二）即內政部國土測繪中心之鑑定圖所示上訴人庚○○占用上訴人即被上訴人所有系爭土地除建物部分SG IOPQS連接虛線，面積4.99平方公尺外，尚有滴水線部分CFGSDC連接虛線，面積1. 39 平方公尺、管線部分HJKLPOIH連接虛線，面積1.1 平方公尺及化糞池部分PLMN UQP連接虛線，面積0. 61 平方公尺。且該建物部分，屬浴室及廁所部分（見本院卷第149 頁照片），上訴人於拆除後，仍可重新蓋建，修復費用非鉅，尚無妨礙爭建物之使用效能，並不影響系爭建物主體結構。次查上訴人即被上訴人所有系爭120 －2 地號土地面積21 8平方公尺，地目：建，為可興建房屋之建築用地。至於其所有毗鄰之120 之5 地號土地地目：田，為農牧用地，不能興建房屋，若不拆除系爭建物占用附圖（二）之部分，將影響上訴人即被上訴人對系爭120 －2 地號土地蓋建房屋之規畫使用。從而，比較衡量兩造利害，上訴人即被上訴人此項權利之行使，並無違反公共利益，亦非以損害上訴人之利益為主要目的，自無權利濫用之行為可言。

3、綜上論述，上訴人即被上訴人本於民法第767 條物上請求權之法律關係，訴請上訴人庚○○應將坐落屏東縣鹽埔鄉○○段391 地號（重測前鹽埔段120 之2 地號）如附圖㈡所示之建物部分（SGIOPQS 連接虛線，面積4.99平方公尺）、滴水線部分（CFGSDC連接虛線，面積1.39平方公尺）、管線部分（HJKLPOIH連接虛線，面積1. 1平方公尺）及化糞池部分（PLMNUQP 連接虛線，面積0.61平方公尺）之地上物拆除，並將前開土地返還上訴人即被上訴人，核屬有據，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；惟上訴人於本院審理中為追加之訴，聲明擴張如附圖（二）鑑定圖所示之主文所示占用系爭土地之建物部分應予拆除還地，為有理由，爰判決如主文第三項所示。

（二）違約金部分：

1、被上訴人戊○○部分：

（1）查被告丁○○為被告戊○○之子，系爭買賣契約係由被告丁○○代理被告戊○○簽訂，依系爭不動產買賣契約第7 條約定，不動產賣方限於尾款付清同時辦理交地，如逾時交地，每逾1 日須按不動產總價款千分之1 計算違約金。又該尾款已於94年5 月10日付清之事實，有上訴人丙○○提出之系爭不動產買賣契約書影本附卷可稽（見原審卷第9 －12頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。

（2）本件之爭點在於被上訴人戊○○有無違約及應否給付違約金？爰審酌如下：

① 本件上訴人主張被上訴人戊○○違反系爭不動產買賣契約第7條「本件不動產賣方限於尾款付清同時辦理交地」之約定，被上訴人已收取尾款，但未於94年6 月5 日交地，每逾1 日須按不動產總價款（700 萬元）千分之1 計算違約金。被上訴人蘇黃日應自94年6 月6 日起至被上訴人將前開占用土地交付上訴人即被上訴人之日止，按日給付上訴人即被上訴人7,000 元等情；惟按解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準。故解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院49年台上字第303 號、同院39年台上字第1053號判例意旨參照）。經查：系爭不動產買賣契約第7 條規定之「本件不動產賣方限於尾款付清同時辦理交地」，此之所謂「交地」，係指交付120 之2 地號土地（建地）及120 －5 地號土地（農地），而其中120 －5 地號之農地已於該契約第8 條第6項明定「賣方（被上訴人戊○○）最遲於94年3 月15日以前將農地恢復原狀」。至於120 之2 地號建地則未予明定有何他人占用，應予去除後始能交地之條件。次據證人莊瑞霖即辦理系爭不動產買賣契約之代書於原審到庭作證時，問以：「兩造訂買賣契約時是否知悉被告謝全趁、被告庚○○所有房屋占用到12 0-2地號土地情形？」答以：「簽約的時候兩造不知道，我也不知道，簽完約後買方要申請鑑界我們才知道，現場我有看過，有部分老舊房子已拆除，是在簽約後拆除的，印象中是簽訂備註事項之前拆除，我不是很清楚，我只知道備註事項寫完之後有拆除房屋。」等語（見原審卷第84頁）及據被告丁○○陳稱：「訂了保證條款（指備註事項）之後2 、3 天就拆除（謝全趁之瓦屋部分），目前只剩下庚○○的6 平方公尺」等語以觀，足見兩造簽訂系爭不動產買賣契約時，所訂第7 條「交地」之真意係指農地應回復原狀，建地則未載明應拆除他人占用為條件。況查系爭12 0 之2 地號及120 －5 地號土地，已於94年4 月28日移轉登記為上訴人丙○○所有，此有上訴人提出之土地登記謄本附卷可憑。益證系爭土地業經被上訴人戊○○交付上訴人接收而完成移轉登記手續，被上訴人戊○○應無違約可言。

② 依據證人乙○○即不動產買賣契約書備註事項書寫人於本院審理中到庭證稱：「是我書寫，是丙○○委託我。」「買賣契約簽訂之後發現庚○○等人有越界建築占到12 0之2 的土地，但是不知道越界建築的範圍所以到了94年5 月10日付尾款的時候，就簽立PS事項，當時就有說事後要請地政人員來測量並拆除越界部份，但是後來地政人員因為下雨並沒有到場而怪手已經在現場準備拆除，所以當天只有拆除比較明確的鐵皮屋（訴外人謝全趁所有）部分，其他部分沒有拆除。」「全部清楚的意思是指只要占有的部分全部要拆除」（見本院卷第107 頁），兩造對於證人乙○○之證詞亦未加爭執，堪信真實。惟應審究者，此之「備註事項」是否有拘束被上訴人蘇黃日之效力？查系爭不動產買賣契約後面之「備註事項」即PS事項載明「‧‧‧保證人（被上訴人丁○○）保證於94、6 、5 前將第三人佔用之不動產全部清處‧‧‧屆時不履行約定，保證人願負懲罰性違約金新台幣參拾萬元‧‧‧。」。次查上訴人於本院97年8 月6 日言詞辯論時陳稱「當時訂立保證條款時，丁○○的母親（被上訴人戊○○）也在旁邊走來走去等語，則簽訂系爭不動產買賣契約之當事人戊○○既有在場，卻未以戊○○本人名義簽立，而由被上訴人丁○○與上訴人簽訂此備註之保證條款，足證此之保證條款，既然只由被告丁○○與上訴人簽訂，對於被上訴人戊○○並無拘束效力。準此以觀，亦可證明拆除上訴人庚○○占用系爭土地（建地）部分，係事後被上訴人丁○○與上訴人丙○○之間另行簽立之保證條款，並未在被上訴人戊○○與上訴人丙○○簽訂之系爭不動產買賣契約條件之內，被上訴人戊○○自無須就系爭120 －2 土地被他人占用未予除去，而負違約責任。

（3）綜上所述，被上訴人戊○○既無違反系爭不動產買賣契約第7條 規定，從而，上訴人丙○○訴請被上訴人蘇黃日應自94年6 月6 日起至上訴人庚○○將前開占用土地交付上訴人即被上訴人之日止，按日給付上訴人即被上訴人7,000 元之違約金，即非有據，應予駁回。原審因而為被上訴人戊○○勝訴判決，理由雖未盡允當，但結果並無不同。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

2、被上訴人丁○○部分：查系爭不動產買賣契約書備註事項（保證條款）既係由被上訴人丁○○與上訴人丙○○另行簽訂之保證條款，而上訴人庚○○迄今仍未拆除如附圖（二）所示占用部分，其事證業如上述（見上開（一）返還土地部分：1 及（二）違約金部分：1 、被上訴人戊○○部分②之論述），則被上訴人丁○○既未依約將第三人占用之不動產如期（保證於94年6 月5日之前）全部清除，顯已違約，自應依約給付懲罰性違約金30萬元。從而，上訴人丙○○訴請被上訴人丁○○應給付上訴人30萬元，並自94年6 月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核屬有據，應予准許。原審為上訴人丙○○敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院判決如主文第4 項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提證據，經審酌後認均與判決不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴人庚○○之上訴為無理由，上訴人即被上訴人丙○○追加之訴為有理由。上訴人丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。